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關(guān)于土地集中出讓新規(guī)中“自有資金”、“股東違規(guī)借款”的理解
2021年8月10日，自然資源部召開了閉門會議，對第二批次核心城市土地出讓政策進(jìn)行調(diào)整，此后多個城市重新發(fā)布了出讓公告，對出讓規(guī)則作了重大調(diào)整。以杭州為例，2021年8月26日，杭州市重新發(fā)布的2021年第二批住宅用地集中出讓公告（杭規(guī)劃資源告[2021]R001號、R002號），對參拍企業(yè)購地資金來源進(jìn)行了規(guī)定，即"五不得"：競買企業(yè)股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保或其他相關(guān)融資便利，購地資金不得直接或間接使用金融機(jī)構(gòu)各類融資資金，購地資金不得使用房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)借款或預(yù)付款，購地資金不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，購地資金不得使用參與競買企業(yè)控制的非房地產(chǎn)企業(yè)融資等。關(guān)于上述"五不得"規(guī)定，諸多房地產(chǎn)企業(yè)對于"股東不得違規(guī)提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保或其他相關(guān)融資便利"這一規(guī)則的理解與實踐產(chǎn)生諸多疑問，且該條規(guī)定對企業(yè)后期拿地的架構(gòu)直接會產(chǎn)生重大影響，本文結(jié)合業(yè)務(wù)實踐經(jīng)驗擬對這一規(guī)則進(jìn)行解讀、探討。
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一、不同城市對于規(guī)范購地資金來源的表述差異
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在自然資源部閉門會議召開后，八月中下旬，廣州、深圳、青島、南京、蘇州等城市進(jìn)行了積極響應(yīng)，拍地新規(guī)中對于規(guī)范購地資金來源的表述基本一致但略有差異，本文列舉了以下幾個城市土地出讓規(guī)則中對于規(guī)范購地資金來源的規(guī)定，以作參考。
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城市 |
購地資金來源規(guī)定 |
文件 |
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深圳 |
嚴(yán)格落實購地資金審查機(jī)制，確保房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)使用合規(guī)自有資金購地。建立"先承諾后審查"的工作機(jī)制，競買申請人需承諾購地資金來源不屬于股東違規(guī)提供的借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保或其他相關(guān)融資便利等，不屬于金融機(jī)構(gòu)各類融資資金，不屬于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)借款或預(yù)付款，不屬于其他自然人、法人、非法人組織的借款，不屬于競買企業(yè)控制的非房地產(chǎn)企業(yè)融資等。? |
深圳市規(guī)劃和自然資源局官方微信公眾號《深圳重新發(fā)布第二批次居住用地集中掛牌出讓公告》，2021年8月29日發(fā)布 |
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廣州 |
競買人在廣州市范圍內(nèi)競買商品住宅用地從事房地產(chǎn)開發(fā)必須使用自有資金，競買人股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)?；蚱渌嚓P(guān)融資便利等。在繼續(xù)執(zhí)行《廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會廣州市國土資源和規(guī)劃委員會廣州市金融工作局關(guān)于對競買商品住宅用地資金來源核查的通知》（穗建房產(chǎn)〔2016〕2144號）基礎(chǔ)上，進(jìn)一步嚴(yán)格購地資金審查，購地資金不得直接或間接使用金融機(jī)構(gòu)各類融資資金，不得使用房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)借款或預(yù)付款，不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，不得使用參與競買人控制的非房地產(chǎn)企業(yè)融資等。 |
《廣州開發(fā)區(qū)規(guī)劃和自然資源局國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓公告》（穗規(guī)劃資源埔（開）掛出告字〔2021〕27號），2021年8月26日發(fā)布 |
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青島 |
參與競買的企業(yè)股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保和其他相關(guān)融資便利等，購地資金不得直接或間接使用金融機(jī)構(gòu)各類融資資金，購地資金不得使用房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)借貸或預(yù)付款，購地資金不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，購地資金不得使用參與競買企業(yè)控制的非房地產(chǎn)企業(yè)融資等。 |
《青島市自然資源和規(guī)劃局國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上拍賣出讓公告（高新區(qū)）》（青自然資規(guī)告字〔2021〕411號），2021年8月18日發(fā)布 |
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二、關(guān)于自有資金的界定和理解
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深圳及廣州的規(guī)則中直接點明了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)使用"自有資金"。依此理解，新規(guī)中"股東不得違規(guī)提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)?；蚱渌嚓P(guān)融資便利"這一規(guī)定應(yīng)進(jìn)行從嚴(yán)解釋，用于購地的資金亦應(yīng)當(dāng)為參拍房地產(chǎn)企業(yè)的自有資金。根據(jù)會計學(xué)定義，企業(yè)的自有資金，是指企業(yè)為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動所經(jīng)常持有，可以自行支配使用并毋須償還的資金，是與借入資金對稱的。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，自有資金為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和歷年收益結(jié)存形成的權(quán)益資本。
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如按照該解釋，房地產(chǎn)企業(yè)只有在自有的流動資金充裕的情況下才能參拍并通過自有資金審查，資金來源應(yīng)當(dāng)為參拍人自身享有的流動資金，如銷售回款、項目轉(zhuǎn)讓所得以及其他可使用資金等。進(jìn)一步探討的話，房地產(chǎn)企業(yè)股東在集團(tuán)層面取得非金融機(jī)構(gòu)資金后，以"實繳注冊資本+轉(zhuǎn)增資本公積"形式將資金注入到符合新規(guī)要求的有資質(zhì)的子公司，由子公司參拍的情況，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)屬于符合自有資金的要求。
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三、哪些情形下的股東借款可能構(gòu)成違規(guī)
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對于股東借款是否符合購地資金來源，新規(guī)中明確了"股東不得違規(guī)提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)?；蚱渌嚓P(guān)融資便利"，且雖然深圳和廣州的出讓規(guī)則明確了需要使用自有資金，但亦規(guī)定了"競買人股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)?；蚱渌嚓P(guān)融資便利等"，這一表述給使用非違規(guī)的股東借款及其他融資便利的合規(guī)性留下了一定的探討空間。
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追根溯源，這一表述早在2010年4月份的《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發(fā)〔2010〕10號文）中就已經(jīng)出現(xiàn)：
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五、加強(qiáng)市場監(jiān)管 (八)加強(qiáng)對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購地和融資的監(jiān)管。國土資源部門要加大專項整治和清理力度，嚴(yán)格依法查處土地閑置及炒地行為，并限制有違法違規(guī)行為的企業(yè)新購置土地。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在參與土地競拍和開發(fā)建設(shè)過程中，其股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)?；蚱渌嚓P(guān)融資便利。
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關(guān)于這一條，時任住建部副部長齊驥接受專訪時曾專門作答——國發(fā)〔2010〕10號文件規(guī)定："房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在參與土地競拍和開發(fā)建設(shè)過程中，其股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保或其他相關(guān)融資便利。"請問，其中的"違規(guī)"具體指違反哪些規(guī)定？齊驥表示，這里違規(guī)主要是違反國家在公司治理、信貸管理、證券市場融資等方面的法律法規(guī)的行為。比如說，按照公司法有關(guān)要求，公司的控股股東等不得通過改變關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易搞利益輸出。又如，違反貸款管理辦法的規(guī)定。貸款管理辦法規(guī)定，借款人不得擅自改變貸款約定的用途，不得將信貸資金轉(zhuǎn)貸等。中國人民銀行規(guī)定，商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳納土地出讓金的貸款，如果某開發(fā)企業(yè)的股東將他的貸款提供給了企業(yè)用于繳納土地出讓金，就是明顯地違反了中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定。
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另，《廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會 廣州市國土資源和規(guī)劃委員會 廣州市金融工作局關(guān)于對競買商品住宅用地資金來源核查的通知》（穗建房產(chǎn)〔2016〕2144號）中雖明確了"在我市范圍內(nèi)競買商品住宅用地從事房地產(chǎn)開發(fā)必須使用自有資金"，但在公布的具體核查辦法中，僅規(guī)定了"競買申請人在參加競買前，應(yīng)清楚地知悉商品住宅用地競買資金（即地價款，含競買保證金）不得使用銀行貸款、債券融資、信托資金、資管計劃配資、保險資金，否則將導(dǎo)致競買失敗及競買保證金損失。"即，具體核查辦法僅排除了金融機(jī)構(gòu)的資金，但并未禁止除金融機(jī)構(gòu)之外的其他資金來源。
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筆者查詢了近年來，因土地資金來源違規(guī)被政府相關(guān)部門進(jìn)行處罰的案例，目前可公開查詢到的為銀保監(jiān)會對于金融機(jī)構(gòu)違規(guī)提供資金用于支付拍地保證金及土地出讓金的案例。
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如按照上述開發(fā)主管部門的權(quán)威解讀，若不使用或不完全使用自有資金，參拍房企通過同一集團(tuán)體系內(nèi)的股東借款，或找除金融機(jī)構(gòu)外的其他方合作或者尋找財務(wù)性投資，比如與非房地產(chǎn)企業(yè)如實業(yè)類企業(yè)等通過真實的股權(quán)合作、股權(quán)加債權(quán)（必須在土地款完全繳納完畢后再以債權(quán)形式進(jìn)入）等合作形式參與合作競拍土地，若資金提供方或合作方的資金來源不違反國家在公司治理、信貸管理、證券市場融資等方面的法律法規(guī)規(guī)定的，則這類合作中所使用的資金來源一般應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成違規(guī)。當(dāng)然目前實踐中此類公開案例幾乎查詢不到，謹(jǐn)慎起見，還是建議房企要在參與拍地前與當(dāng)?shù)氐膰磷砸?guī)部門就自身具體情形進(jìn)行深入的咨詢、溝通確認(rèn)。
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小結(jié)
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按照目前新規(guī)，違反"五不得"規(guī)定的后果極為嚴(yán)重，以杭州為例：1、取消競得資格，已繳納的競買保證金不予返還，已簽訂土地出讓合同的，出讓人有權(quán)解除合同，受讓人無權(quán)要求返還定金，出讓人并可請求受讓人賠償損失；2、將相關(guān)違規(guī)情況計入競買人及其投資決策主體社會信用體系；3、對首次違規(guī)的競買人及其投資決策主體進(jìn)行約談，同一集團(tuán)成員企業(yè)第二次違規(guī)的，同一集團(tuán)成員企業(yè)三年內(nèi)不得參與該市土地競買。
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對于任一房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，該后果都是難以承受的。在相關(guān)政府部門未出臺相關(guān)細(xì)則或指導(dǎo)性案例明確之前，對于本輪拍地新規(guī)的最終解釋權(quán)仍歸政府所有，在房住不炒嚴(yán)控地價的大勢之下，監(jiān)管趨勢應(yīng)為從嚴(yán)監(jiān)管。因此房企在拍地中對于資金來源的理解和實踐操作應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎、克制。
