?

?

點擊可查看大圖

?

根據(jù)裁判文書網(wǎng)等公開數(shù)據(jù)庫來看，大多數(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)案都是因員工離職導致，結(jié)合上圖來看，案件爭議焦點也主要集中在不同階段：（1）第一階段，員工在原單位之時，主要涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)生和權(quán)利歸屬，以及侵犯商業(yè)秘密的行為；以及（2）第二階段，員工入職新單位后，主要涉及侵犯商業(yè)秘密的行為。

?

?

（1）商業(yè)秘密權(quán)利的產(chǎn)生和歸屬

?

根據(jù)我國現(xiàn)行《民法典》第八百四十七條[1]、《專利法》第六條[2]、《科學技術(shù)進步法》第二十條[3]、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條[4]、《著作權(quán)法》第十八條第一款[5]、《集成電路布圖設計保護條例》第九條第二款[6]、《計算機軟件保護條例》第十三條[7]、《植物新品種保護條例》第七條第一款[8]等法律規(guī)定，員工在職期間為完成本職工作或主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的成果的權(quán)屬原則上歸單位享有。

?

因此，一些企業(yè)員工固有的"我做的研發(fā)，我得出的科研成果，在我腦子里的東西，我當然可以隨便用"的觀點是錯誤的，如果與單位沒有另外約定，這些技術(shù)成果很可能屬于原單位。

?

需要說明的是，在當前鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)、技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的大背景下，前述法律從立法條文的修訂變遷過程中，逐漸放寬了職務成果的權(quán)利歸屬、權(quán)利處置或使用限制。比如，科技部于2020年10月12日印發(fā)的《賦予科研人員職務科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)試點單位名單》的通知，賦予共計40個大學或科研院所科研人員職務科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)。

?

但仍能確定的是，若單位通過包括勞動協(xié)議、保密協(xié)議等在內(nèi)的規(guī)章制度將員工完成本職工作或主要利用單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件完成的技術(shù)成果作為技術(shù)秘密進行保護[9]，該技術(shù)成果又符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件[10]，可以為單位帶來經(jīng)濟價值或競爭力，比如某種化工產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、軟件源代碼、設備或零件裝配技術(shù)等，那么員工雖然參與了研發(fā)、掌握了該種工藝或成果，在其任職期間或離職后基于保密義務也不能隨意復制、使用在原單位工作期間完成或接觸的技術(shù)成果。否則，有可能存在商業(yè)秘密侵權(quán)風險。

?

（2）可能的侵犯商業(yè)秘密的行為

?

很多情況下，因商業(yè)秘密侵權(quán)行為的隱秘性，員工在原單位就職期間就可能已經(jīng)實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，但原單位往往只能在員工跳槽去新單位之后，才可能發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被侵犯。因此，為了使原單位預防或及時制止員工可能的侵權(quán)行為，識別員工在職期間的哪些行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，具有重要意義。

?

?

?

大多數(shù)涉及離職員工的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，涉案商業(yè)秘密均為離職員工在原單位任職期間產(chǎn)生或固定，因此離職員工到新單位后，并不涉及商業(yè)秘密權(quán)屬的認定，本部分主要分析離職員工與新單位有可能涉及的侵權(quán)行為。對于員工來說，如果為了在新單位獲得更好的待遇，而披露或使用從原單位獲取的圖紙、代碼等技術(shù)秘密，可能存在商業(yè)秘密侵權(quán)風險。同樣，新單位在引入新員工時，如果直接使用了新員工提供的圖紙、代碼等，甚至以獲取競爭對手的技術(shù)秘密為目的而引入該員工，則有可能構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。

?

* 對離職員工而言，若員工將獲取的原單位商業(yè)秘密在新單位使用、或披露給新單位、或允許新單位使用，則有可能落入《反不正當競爭法》第九條第一款第二項"披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密"、第三項"違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密"之規(guī)定，而侵犯原單位商業(yè)秘密。

?

* 對新單位而言，分以下兩種情形：

• 若員工獲取商業(yè)秘密基于與新單位達成的計劃而離職，或者說員工離職是由于新單位的接洽并給出了一定的豐厚條件，或者說新單位出于某種目的想使用某一特定競爭對手的商業(yè)秘密并接洽、招聘該競爭對手的特定在職員工，則新單位有可能侵犯原單位商業(yè)秘密，落入《反不正當競爭法》第九條第一款第四項"教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密"的范圍。

• 若新單位雖未實施教唆等參與到員工獲取原單位商業(yè)秘密的行為，但明知或應知離職員工掌握了原單位的商業(yè)秘密，仍對離職員工掌握的原單位的商業(yè)秘密進行披露或使用或允許他人使用，則新單位有可能侵犯原單位商業(yè)秘密，落入《反不正當競爭法》第九條第三款"第三人明知或者應知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密"的范圍。

?

關(guān)于新單位未實施教唆、引誘、幫助離職員工獲取原單位商業(yè)秘密的情況下，如何判定新單位是否"明知或應知"離職員工實施了前述行為，需要結(jié)合多種因素進行判斷。比如，新單位明知離職員工為同行業(yè)競爭者的前員工，仍然使用該員工所披露的、新單位并不掌握的技術(shù)；又比如，某一領(lǐng)域的市場競爭者相對確定，新單位雇傭了具有同行業(yè)經(jīng)驗的離職員工且該員工在新單位工作期間使用了新單位并不掌握的技術(shù)，則新單位即便沒有參與到離職員工獲取原單位商業(yè)秘密的行為中，但應當知悉前述技術(shù)有可能是離職員工從原單位掌握的技術(shù)，其使用該技術(shù)的行為有可能涉嫌侵犯了原單位的商業(yè)秘密。

?

因此，不管是離職員工還是單位，都要有商業(yè)秘密保護意識，確定商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬和使用范圍，理清商業(yè)秘密的范圍和界限。一方面，員工和新單位不應當存在僥幸心理，企圖通過使用他人的技術(shù)秘密來節(jié)省研發(fā)成本和時間，這樣極有可能侵犯原單位商業(yè)秘密、承擔更嚴重的侵權(quán)責任；另一方面，原單位也需要識別可能發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)的情況，采取必要預防措施，來避免商業(yè)秘密受到非法侵害而影響其市場經(jīng)營活動。

?

?

依據(jù)2019年修訂的《反不正當競爭法》第27條的規(guī)定[11]，按照具體侵犯商業(yè)秘密的行為性質(zhì)、程度等因素，侵犯商業(yè)秘密的法律責任可以分為民事責任、行政責任和刑事責任。

?

?

從責任主體的角度進行劃分，商業(yè)秘密侵權(quán)民事責任包括離職員工和聘用該員工的新單位的民事責任。

?

?

下表我們列出了近幾年各地法院所作出的部分高額判賠商業(yè)秘密侵權(quán)案件。

?

?

?

侵犯商業(yè)秘密的行為可能在被追究民事侵權(quán)責任的同時，被國家公訴機關(guān)追究刑事責任。例如，"香蘭素"案民事二審宣判的同時，法院也將案件材料、線索提供給公安機關(guān)處理，追究具體侵權(quán)行為人以及公司直接負責的主管人員的刑事責任。

?

2020年9月最高檢和公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，2020年12月26日全國人大常委會通過了《刑法修正案（十一）》，降低了侵犯商業(yè)秘密罪的入刑標準、提高了侵犯商業(yè)秘密罪的法定量刑：

?

?

上述規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴的金額標準由原來的50萬元降低到30萬元，使得侵犯商業(yè)秘密罪的入刑門檻得到了大幅降低；將原《刑法》中的"給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失"及"造成特別嚴重后果"的條件, 分別用"情節(jié)嚴重"及"情節(jié)特別嚴重"進行替換，使得侵犯商業(yè)秘密罪這一結(jié)果犯降格為情節(jié)犯[12]，使得侵犯商業(yè)秘密尚未造成重大經(jīng)濟損失即被抓獲的侵權(quán)人也可能受到《刑法》的制裁，并且在量刑幅度方面，將法定量刑最高刑期從7年提升到了10年。

?

由此可見，從我國的立法層面看，無論是從入罪門檻，還是侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑期上，我國《刑法》都顯著加強了對企業(yè)商業(yè)秘密的刑事司法保護力度，以及對侵犯商業(yè)秘密的行為進行嚴厲打擊。

?

?

侵犯商業(yè)秘密行為的行政責任，其法律依據(jù)是《反不正當競爭法》第21條的規(guī)定："經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。"

?

侵害商業(yè)秘密的行政法律責任主要有：停止違法行為以及處以行政罰款。責令停止違法行為是一種重要的行政處罰形式，具體而言責令侵權(quán)人停止使用商業(yè)秘密，包括停止正在使用該商業(yè)秘密進行的商品生產(chǎn)行為和停止銷售該商品的行為。行政罰款是一種對侵權(quán)行為人的經(jīng)濟制裁方式。

?

根據(jù)上述規(guī)定，離職員工、新單位侵犯企業(yè)商業(yè)秘密尚不構(gòu)成犯罪的，我國市場監(jiān)督管理機關(guān)可以依法沒收其違法所得；還可以根據(jù)情節(jié)嚴重程度，對離職員工、新單位處以10萬元以上500萬元以下罰款。

?

?

?

在企業(yè)遭受商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛后，如何梳理、確定企業(yè)可以在訴訟中主張的商業(yè)秘密"秘點"尤為重要，既是商業(yè)秘密案件的核心，也是維權(quán)過程中的難點。梳理過程涉及圖紙、設備、研發(fā)資料、代碼等技術(shù)資料的收集和整理，更重要的是如何從這些復雜的技術(shù)資料中提煉出可以滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件的法定要求的"秘點"。這不只是一項法律工作，同樣是一項技術(shù)工作。梳理和確定"秘點"時，需要考慮"秘點"的大小，"秘點"過大或過小都可能導致企業(yè)最終的訴訟目的不能實現(xiàn)，如果"秘點"過大，有可能很難通過鑒定機構(gòu)的現(xiàn)有技術(shù)查新，或者在訴訟過程中被對方所提供的"公知性"證據(jù)擊破；而如果"秘點"過小，涉嫌侵權(quán)的技術(shù)信息稍作修改或規(guī)避（實踐中，被告往往會進行修改），則可能不能滿足"同一性"的要求。

?

在實務中，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)企業(yè)技術(shù)人員僅專注于技術(shù)角度，梳理的商業(yè)秘密"秘點"難以滿足訴訟案件的需要。因此，建議企業(yè)聘請專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師與企業(yè)技術(shù)人員相互配合，從技術(shù)和法律兩個角度，對企業(yè)的"秘點"進行梳理、確定。

?

?

一般而言，商業(yè)秘密案件具有很強的技術(shù)性和專業(yè)性，與傳統(tǒng)的民商事侵權(quán)案件相比，商業(yè)秘密案件中的技術(shù)內(nèi)容往往較難理解、裁判者很難直觀感受、把握具體商業(yè)秘密案件中相關(guān)技術(shù)點的功能以及技術(shù)效果。而被告所采用的技術(shù)點與權(quán)利人主張的"秘點"是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同往往是庭審的爭議焦點和案件審理的難點。由于文字信息的表達局限性、單一性，裁判者很難僅憑文字材料理解技術(shù)的要點，而甄別被告所采用的技術(shù)點與權(quán)利人主張的"秘點"之間的相同點和不同點則更為困難。

?

在實務中，為了向合議庭充分說明"秘點"的特點、技術(shù)效果等，建議采用圖形、動畫、流程圖等方式，對秘點進行可視化展示，以便合議庭的理解。

?

?

大多數(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛是由前員工違法獲取、披露、使用原單位的商業(yè)秘密引發(fā)的，商業(yè)秘密侵權(quán)行為從發(fā)生到被發(fā)現(xiàn)，一般都會經(jīng)歷較長時間，往往原單位直到在市場上發(fā)現(xiàn)了與自己企業(yè)相同或相似的產(chǎn)品才意識到商業(yè)秘密可能已經(jīng)被侵犯。因此，商業(yè)秘密維權(quán)的滯后性導致權(quán)利人維權(quán)過程更為艱難，由于時間久遠，權(quán)利人公司可能已經(jīng)發(fā)生重組、合并等公司變更，曾經(jīng)與涉案員工共事的其他員工、負責人可能已經(jīng)離職。權(quán)利人對于證據(jù)的收集和固定不夠及時是商業(yè)秘密案件中難點和痛點。在一些案件中，權(quán)利人往往無法提交完整的研發(fā)證據(jù)材料來證明權(quán)屬和商業(yè)秘密范圍、無法提交與員工及合作對象之間的協(xié)議來證明知識產(chǎn)權(quán)歸屬約定或者員工及合作對象有機會接觸或獲取商業(yè)秘密，導致商業(yè)秘密維權(quán)陷入困境。

?

因此，從我們實務經(jīng)驗出發(fā)，建議企業(yè)重視日常文件管理工作，具體而言可以建立體系化的文檔管理體制，對涉及企業(yè)商業(yè)秘密的技術(shù)，從立項、研發(fā)過程文件、研發(fā)會議記錄等進行全流程的記錄、存檔，并且相關(guān)負責人進行簽字確認，以避免在后續(xù)維權(quán)時，企業(yè)與離職員工就商業(yè)秘密的權(quán)屬發(fā)生爭議。另外，一些企業(yè)對企業(yè)商業(yè)秘密未采取合理、適度的保密措施，導致法院審理后認定企業(yè)沒有采取合理保密措施而敗訴，因此，對于"企業(yè)采取的相關(guān)保密措施"的證據(jù)，建議企業(yè)與員工簽訂保密法律文件，具體包括保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、員工手冊、保密承諾函、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬協(xié)議等等。

?

?

由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，導致知識產(chǎn)權(quán)類侵權(quán)案件取證很困難。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，商業(yè)秘密侵權(quán)案件尤是如此。企業(yè)的商業(yè)秘密一般是企業(yè)的核心價值，而侵犯商業(yè)秘密絕大多數(shù)是故意侵權(quán)，離職員工對企業(yè)的商業(yè)秘密很熟悉，因而侵權(quán)時會格外小心；而離職員工獲取商業(yè)秘密后，將商業(yè)秘密帶到新企業(yè)去使用時，新企業(yè)通常也不會在公開場所展示或使用新入職員工帶來的技術(shù)竅門。因此，權(quán)利人往往很難直接取證侵權(quán)行為，案件中證明侵權(quán)可能性時，一般需要從多個角度收集證據(jù)，從而相互印證，來證明侵權(quán)行為，從而滿足立案的要求，例如，新公司的產(chǎn)品與企業(yè)產(chǎn)品功能、結(jié)構(gòu)等雷同。

?

根據(jù)我們的經(jīng)驗，在前期起訴環(huán)節(jié)，我們建議聘請專業(yè)的調(diào)查公司配合律師進行調(diào)查方案的設計，進行起訴前的證據(jù)調(diào)查，根據(jù)我們的經(jīng)驗，可以對新公司的官網(wǎng)、產(chǎn)品銷售平臺、銷售商等進行初步調(diào)查，從而嘗試獲取相關(guān)產(chǎn)品、產(chǎn)品說明書或操作手冊等。另外，對于一些涉及工藝流程或參數(shù)的商業(yè)秘密案件，在起訴后，我們建議申請法院進行調(diào)查取證或進行現(xiàn)場勘驗進一步固定侵權(quán)證據(jù)。

?

?

商業(yè)秘密案件原告勝訴率低、定案難度大也是商業(yè)秘密案件的特點。商業(yè)秘密的構(gòu)成需要同時滿足"秘密性"、"價值性"、"保密措施"等構(gòu)成要件。在司法實踐中，法院通常對"價值性"的審查及要求不高，而"秘密性"及"保密措施"是法院審理的重心，也是權(quán)利人維權(quán)中的風險點。一般而言，被告通常會竭盡全力舉證證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不具備"非公知性"，權(quán)利人沒有采取保密措施或采取的保密措施不合理，實務中商業(yè)秘密案件成案率很低也是這個原因。另一方面，商業(yè)秘密案件中"非公知性"、"同一性"的結(jié)論一般需要用到鑒定意見，而在原、被告提交的鑒定意見結(jié)論往往完全不同，甚至一審、二審、再審法院委托的鑒定也可能出現(xiàn)結(jié)論不一的情況，這樣造成了商業(yè)秘密案件定案難度大。

?

因此，企業(yè)在維權(quán)過程中，建議聘請專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)團隊評估確定可行的維權(quán)方案，例如，考慮商業(yè)秘密維權(quán)、專利侵權(quán)維權(quán)或主張權(quán)屬糾紛等。

?

?

?