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人工智能技術(shù)出口管制問題
近年來，人工智能技術(shù)在新一輪的科技競爭中逐漸占據(jù)重要地位，關(guān)于人工智能技術(shù)的出口規(guī)制也已然成為中美經(jīng)濟及科技博弈的新戰(zhàn)線。2020年1月和8月，美國和中國先后增加了對人工智能相關(guān)技術(shù)出口的限制，此外，結(jié)合此前部分中國企業(yè)旗下的APP在美國被禁止運營的一系列風(fēng)波，以及最近監(jiān)管機構(gòu)對企業(yè)境外上市采取的網(wǎng)絡(luò)安全審查措施，都突顯了主權(quán)國家對數(shù)據(jù)和技術(shù)出境對國家安全和國家經(jīng)濟影響的重視。本文限于篇幅原因，暫不探討與人工智能有關(guān)的國家安全和網(wǎng)絡(luò)安全審查問題，僅對我國人工智能技術(shù)出口管制問題做詳細(xì)論述。
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中國的出口管制制度、技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度及不可靠實體清單制度
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國內(nèi)企業(yè)能否出口人工智能技術(shù)涉及到國家對于企業(yè)的對外貿(mào)易管制問題。我國對外貿(mào)易方面的管制目前可分為三項制度體系，分別是出口管制制度、技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度以及不可靠實體清單制度。了解前述三個制度，厘清其各自規(guī)制的范圍及側(cè)重點，是明確人工智能技術(shù)出口管制問題的必要前提。
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1. 三種制度體系及其相關(guān)法律法規(guī)
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（1）出口管制制度
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出口管制制度對維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務(wù)相關(guān)的物項進(jìn)行出口管制。管制物項包括貨物、技術(shù)、服務(wù)等物項以及與物項相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)。也就是說，該制度及其相關(guān)規(guī)定所管制的物項包括有形物體和無形的技術(shù)和服務(wù)。目前，管制物項可主要劃分為十類，分別是：核，核兩用品及相關(guān)技術(shù)，生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)，化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)，導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)，易制毒化學(xué)品，商用密碼，軍品，部分兩用物項與技術(shù)（如無人駕駛航空飛行器或無人駕駛飛艇）和特殊民用物項（如吸沙船）。
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（2）技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度
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技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度對從中國境外向中國境內(nèi)，或者從中國境內(nèi)向中國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為進(jìn)行管理。也就是說，該制度及其相關(guān)法規(guī)僅對技術(shù)的進(jìn)出口進(jìn)行管理。目前，其管理的技術(shù)涉及農(nóng)、林、牧、漁、計算機服務(wù)業(yè)、軟件業(yè)等33個行業(yè)的一百多項技術(shù)。
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（3）不可靠實體清單制度
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根據(jù)不可靠實體清單制度，國家可對在國際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動中的危害中國主權(quán)、安全、發(fā)展利益或違反中國正常的市場交易原則等的外國實體采取限制進(jìn)出口活動等處理措施。外國實體一旦被列入清單，將在貿(mào)易、投資、人員及交通工具入境等方面被采取相應(yīng)的限制或者禁止措施。也就是說，該制度及其相關(guān)規(guī)定所針對的是外國個人或單位（包括公司和團體）。
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關(guān)于該三種制度體系的主要相關(guān)法律法規(guī)下表1：
（點擊圖片查看大圖）
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2.?三種制度體系的歷史與發(fā)展
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（1）出口管制制度
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從上世紀(jì)末至本世紀(jì)初，國家先后就"出口管制制度"出臺了多項行政法規(guī)，對化學(xué)品、軍品、核兩用品、導(dǎo)彈等物項的出口進(jìn)行管制。此外，2004年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（簡稱"《對外貿(mào)易法》"）修訂，新增的第27條[1]在法律層面上賦予了國家對軍事有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易和裂變、聚變等物質(zhì)的國際貿(mào)易采取管制措施以維護國家安全的權(quán)力，但仍然未改變由多部行政法規(guī)對不同領(lǐng)域的物項進(jìn)行出口管制的現(xiàn)象。立法分散、法律效力位階等級低、立法時間較為久遠(yuǎn)等問題給監(jiān)管執(zhí)法實踐帶來諸多弊端。直至2020年10月17日，備受關(guān)注的《中華人民共和國出口管制法》（簡稱"《出口管制法》"）經(jīng)第十三屆全國人大常委會第二十二次會議正式表決通過，并于2020年12月1日生效實施?！冻隹诠苤品ā方Y(jié)束了中國政府在出口管制方面由多部分散的行政法規(guī)進(jìn)行物項出口管制的局面，在法律層面構(gòu)建了中國出口管制制度的基本框架和程序規(guī)則。
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（2）技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度
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中國的技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度的立法依據(jù)是《對外貿(mào)易法》。該法于1994年頒布，根據(jù)該法的第16條，國家可基于"國家安全"等原因禁止或限制某些技術(shù)的進(jìn)出口。但之后的幾年，中國政府并未頒布相關(guān)實施法規(guī)和執(zhí)法措施，直至2001年的911恐怖襲擊事件發(fā)生，為履行聯(lián)合國多邊義務(wù)，中國政府于2001年底迅速出臺了多項出口管制法律法規(guī)，包括《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》。至此，中國關(guān)于技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度基本形成。2020年8月28日，國家商務(wù)部和科學(xué)技術(shù)部發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》，這是時隔12年之久國家再次對《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》的調(diào)整，而此次調(diào)整就涉及對人工智能相關(guān)技術(shù)的出口限制。
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（3）不可靠實體清單制度
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在不斷變化的國際形勢下，2019年5月31日，中國商務(wù)部首次通過新聞發(fā)布會宣布，中國將建立"不可靠實體清單制度"。2020年9月19日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，商務(wù)部公布《不可靠實體清單規(guī)定》，該規(guī)定依據(jù)《對外貿(mào)易法》和《中華人民共和國國家安全法》制定并出臺。這是中國首次出臺不可靠實體清單制度的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于建立"不可靠實體清單制度"的目的，商務(wù)部發(fā)言人曾表示，是為維護國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和多邊貿(mào)易體制，反對單邊主義和貿(mào)易保護主義，維護中國國家安全、社會公共利益和企業(yè)合法權(quán)益[2]。但截止目前，尚未有外國企業(yè)、其他組織或個人被列入該清單。
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3. 三種制度體系對人工智能相關(guān)技術(shù)出口的影響
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根據(jù)我們對中國的出口管制制度、技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度及不可靠實體清單制度的介紹可知：
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（1）出口管制制度規(guī)制重點在于對特殊物項的出口進(jìn)行管制，這些特殊物項關(guān)乎國家安全和利益。但審視目前的《兩用物項和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》和《軍品出口管理清單》所規(guī)制的具體物項，暫不包含人工智能相關(guān)技術(shù)，但不排除將來可能會包含人工智能技術(shù)或物品。
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（2）不可靠實體清單制度的規(guī)制重點在于外國實體，針對"人"，但目前尚未有任何清單。
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（3）技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度規(guī)制的技術(shù)范圍非常廣泛，涉及33個行業(yè)的百余項技術(shù)，也包含了本文中我們關(guān)注的人工智能有關(guān)技術(shù)。
目前在出口管制制度和不可靠實體清單制度兩個體系下，暫沒有具體針對于人工智能技術(shù)出口方面的管制，所以在下文中我們主要就技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度對人工智能技術(shù)出口的管制進(jìn)行介紹和分析。但我們?nèi)匀惶嵴埾嚓P(guān)讀者注意，國際形勢瞬息萬變，應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注出口管制制度體系和不可靠實體清單制度可能做出的調(diào)整，以便于及時采取必要措施調(diào)整對外貿(mào)易的進(jìn)程，降低可能招致的法律風(fēng)險。
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技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度對人工智能技術(shù)出口的管制
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根據(jù)《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第二條，技術(shù)進(jìn)出口指的是，"從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi)，或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為。"其中，轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。例如，某北京企業(yè)與某德國企業(yè)在今年3月簽署了向中國引進(jìn)德國先進(jìn)醫(yī)療科技的協(xié)議，這一行為就是典型的技術(shù)進(jìn)口行為。再比如，如果一家中國企業(yè)想在美國運營以AI技術(shù)為支撐的APP，且需要由其中國母公司向該APP提供算法等技術(shù)支持的，就會涉及技術(shù)出口行為。
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1. 技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度相關(guān)法律法規(guī)概覽
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如前文對中國技術(shù)進(jìn)出口禁限管理制度的介紹，該制度的立法依據(jù)之初是1994年頒布的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，該制度下主要的法律法規(guī)包括《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》。關(guān)于技術(shù)進(jìn)出口管理方面，上述法律或法規(guī)規(guī)制重點如下表2：
（點擊圖片查看大圖）
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2. 限制出口的人工智能技術(shù)
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根據(jù)《進(jìn)出口管理條例》，技術(shù)的出口分為自由出口技術(shù)、限制出口技術(shù)和禁止出口技術(shù)，《出口目錄》中與人工智能相關(guān)的技術(shù)，主要是被列入限制出口技術(shù)。
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《出口目錄》于2001年首次發(fā)布，在2008年和2020年各修訂了一次。實際上，2001年和2008年的《出口目錄》就限制了多個與人工智能相關(guān)技術(shù)的出口，如：智能漢字語音開發(fā)工具技術(shù)，漢字、語音識別技術(shù)，漢語或少數(shù)民族語音合成技術(shù)（2008年），具有交互和自學(xué)習(xí)功能的脫機手寫漢字識別系統(tǒng)及方法。
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2020年8月28日，國家商務(wù)部和科學(xué)技術(shù)部發(fā)布《關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》對2008年的《出口目錄》進(jìn)行修訂，其中在計算機服務(wù)業(yè)的信息處理技術(shù)（編號056101X）項下增加了5項控制要點，包括：語音合成技術(shù)，人工智能交互界面技術(shù)，語音評測技術(shù)，智能閱卷技術(shù)以及基于數(shù)據(jù)分析的個性化信息推送服務(wù)技術(shù)。此外，在計算機服務(wù)業(yè)項下的密碼安全技術(shù)、高性能檢測技術(shù)、信息防御技術(shù)和信息對抗技術(shù)中新增的控制要點，以及在軟件業(yè)項下對基礎(chǔ)軟件安全增強技術(shù)新增的控制要點也可能與人工智能技術(shù)有關(guān)。
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3. 對人工智能技術(shù)出口的管轄
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（1）屬地管轄
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《進(jìn)出口管理條例》第二條規(guī)定，技術(shù)出口行為指的是從中國境內(nèi)向中國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為。即，不論技術(shù)所有權(quán)人的國籍或注冊地是否為中國，只要相關(guān)技術(shù)出口行為發(fā)生在中國境內(nèi)就要受到《進(jìn)出口管理條例》及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。舉例來說，美國專利權(quán)人將在中國境內(nèi)產(chǎn)生的人工智能專利技術(shù)轉(zhuǎn)移給日本的被許可方，也會受到中國政府的管轄。
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（2）技術(shù)轉(zhuǎn)移方式
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根據(jù)《進(jìn)出口管理條例》的規(guī)定，涉及出口的技術(shù)轉(zhuǎn)移行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。
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從定義上來看，該規(guī)定涵蓋的范圍十分廣泛。從理論上講，技術(shù)轉(zhuǎn)移可以包括以任何形式向其他個人或組織披露和傳播技術(shù)信息，比如發(fā)送電子郵件、提供數(shù)據(jù)接口或者提供訪問權(quán)等使得外國的個人或組織可以訪問的方式。再比如，如果一家跨國公司的中國子公司作為跨國公司在華設(shè)立的外資研發(fā)中心，為境外的母公司或關(guān)聯(lián)公司提供研發(fā)服務(wù)，或與它們聯(lián)合進(jìn)行研發(fā)，中國子公司則有可能會被認(rèn)為通過技術(shù)服務(wù)或其他方式進(jìn)行技術(shù)出口，從而受到《進(jìn)出口管理條例》的規(guī)制。
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4. 人工智能技術(shù)的出口流程
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如上文所述，技術(shù)的出口分為自由出口技術(shù)、限制出口技術(shù)和禁止出口技術(shù)。自由出口技術(shù)指的是不在《出口目錄》禁止出口和限制出口范圍的技術(shù)；限制出口技術(shù)指的是《出口目錄》所列限制出口的技術(shù)；禁止出口技術(shù)是《出口目錄》所列禁止出口的技術(shù)。與人工智能相關(guān)的技術(shù)，基本上均歸為限制出口技術(shù)。
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我們對《進(jìn)出口管理條例》及其相關(guān)規(guī)定關(guān)于自由出口技術(shù)、限制出口技術(shù)和禁止出口技術(shù)的出口流程歸納見下表3：
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5. 法律責(zé)任
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《進(jìn)出口管理條例》第四十四條明確規(guī)定了非法出口禁止或者限制技術(shù)的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如果情節(jié)尚不構(gòu)成刑事責(zé)任的，違法進(jìn)行技術(shù)出口的相關(guān)主體可能會被給予警告，沒收違法所得，處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，直至撤銷其對外貿(mào)易經(jīng)營許可等。如情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》關(guān)于走私罪、非法經(jīng)營罪、泄露國家秘密罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究違法技術(shù)出口經(jīng)營者的刑事責(zé)任。
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此外，若技術(shù)出口經(jīng)營者受到行政處罰或刑事處罰，那么自行政處罰決定生效之日或者刑事處罰判決生效之日起，國務(wù)院有關(guān)部門可以在三年內(nèi)不受理該經(jīng)營者提出的進(jìn)出口配額或者許可證的申請，或者禁止該經(jīng)營者在一年以上三年以下的期限內(nèi)從事有關(guān)技術(shù)的進(jìn)出口經(jīng)營活動。
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6. 影響及建議
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國家商務(wù)部和科技部在調(diào)整發(fā)布《出口目錄》的答記者問中提到，接下來將進(jìn)一步刪減《出口目錄》，優(yōu)化技術(shù)貿(mào)易營商環(huán)境、積極推進(jìn)技術(shù)貿(mào)易便利化[3]。在此大背景下，《出口目錄》卻加強了對人工智能相關(guān)技術(shù)的出口限制，突顯了國家對相關(guān)人工智能技術(shù)出口帶來的各方面影響的高度關(guān)注，相關(guān)規(guī)制措施也定會直接或間接地影響到人工智能技術(shù)的跨國貿(mào)易、投資及合作活動。如前所述，如果一個中國AI科技公司在境外設(shè)立子公司，并向該子公司提供AI技術(shù)，嚴(yán)格意義上講，應(yīng)按照《進(jìn)出口管理條例》的規(guī)定履行申請許可程序。而如果該子公司與境外公司合資經(jīng)營，或被并購，則更需要履行申請許可程序。
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鑒于國家對于人工智能技術(shù)出口的關(guān)注以及《進(jìn)出口管理條例》所規(guī)定的嚴(yán)格法律責(zé)任，我們建議相關(guān)企業(yè)應(yīng)對人工智能技術(shù)的出口予以高度重視，并采取如下措施：
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（1）加強對可能涉及《出口目錄》技術(shù)項目的內(nèi)部審查和審批流程，包括：
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1) 應(yīng)當(dāng)對企業(yè)所涉及的貿(mào)易、投資和合作行為或計劃是否涉及《進(jìn)出口管理條例》所規(guī)定的技術(shù)出口行為進(jìn)行審查。技術(shù)出口行為包括從境內(nèi)向境外通過專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)移的行為。在此建議讀者，應(yīng)當(dāng)注意審查容易被忽視的技術(shù)出口行為，例如通過電子郵件、提供數(shù)據(jù)接口或者提供訪問權(quán)的方式向境外提供技術(shù)，或作為跨國企業(yè)的在華子公司與境外的母公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)開展研發(fā)合作，即使約定專利權(quán)和專利申請權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)均由境外公司所有，根據(jù)屬地原則仍會被視為技術(shù)出口，受技術(shù)出口法律規(guī)制。另，在受限的人工智能項目中如有外籍人士參與，也會有類似風(fēng)險。
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2) 對于涉及技術(shù)出口行為的，應(yīng)初步評估相應(yīng)技術(shù)是否可能屬于《出口目錄》所限制出口的人工智能相關(guān)技術(shù)：
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a) 對于不屬于《出口目錄》所限制的人工智能技術(shù)的出口，應(yīng)當(dāng)辦理技術(shù)出口合同登記。
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b) 對于屬于受到出口限制的人工智能技術(shù)的，應(yīng)在獲得監(jiān)管部門許可意向后，再進(jìn)行技術(shù)出口的實質(zhì)性談判，并在獲得技術(shù)出口許可證后再簽署技術(shù)出口相關(guān)合同。
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（2）密切關(guān)注人工智能技術(shù)進(jìn)出口禁限管理方面的最新立法動態(tài)，包括是否增加限制出口的人工智能技術(shù)、人工智能相關(guān)技術(shù)是否會被列入禁止出口技術(shù)、人工智能相關(guān)技術(shù)是否會被列入出口管制的物項，以及，實時關(guān)注不可靠實體清單的更新情況。
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（3）密切關(guān)注監(jiān)管部門對于人工智能技術(shù)出口方面的執(zhí)法動態(tài)。雖然到目前為止，鮮有公開報道提及公司因技術(shù)出口行為未取得技術(shù)出口許可而受到處罰，但在《出口目錄》新修的背景下，人工智能技術(shù)的出口很可能會受到監(jiān)管部門的特別關(guān)注，相關(guān)執(zhí)法動態(tài)可作為判斷企業(yè)出口法律風(fēng)險的風(fēng)向標(biāo)。
在今年7月8日舉辦的2021世界人工智能大會治理論壇上，由中國科學(xué)技術(shù)信息研究所研究發(fā)布的《2020全球人工智能創(chuàng)新指數(shù)報告》顯示，中國人工智能創(chuàng)新指數(shù)在參評國家中排名第2位，僅次于美國，是排名前十的國家中唯一的發(fā)展中國家[4]。
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人工智能技術(shù)是我國經(jīng)濟發(fā)展中的一次重要機遇，或可成為引領(lǐng)我國新一輪產(chǎn)業(yè)變革的核心與關(guān)鍵驅(qū)動力，將推動數(shù)萬億數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級。在世界局勢波詭云譎的當(dāng)下，人工智能技術(shù)出口管制成為大國之間博弈的一個特寫，各國也必將根據(jù)不斷變化的國際形勢調(diào)整相關(guān)管制措施。建議人工智能行業(yè)的企業(yè)和個人實時關(guān)注境內(nèi)外關(guān)于人工智能技術(shù)的政府管制動態(tài)，并適時采取措施防范風(fēng)險。
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