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科技巨頭因“應(yīng)用程序內(nèi)支付”在全球繼續(xù)面臨“反壟斷”考驗
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有關(guān)大型應(yīng)用市場運營商（App market operators）設(shè)置應(yīng)用程序內(nèi)支付（即IAP，In-App Purchase）的方式是否涉嫌違反反壟斷法這一問題，在全球范圍內(nèi)各主要反壟斷司法轄區(qū)內(nèi)的討論熱情持續(xù)高漲，這些運營商所面臨的反壟斷調(diào)查和反壟斷訴訟壓力也一直未曾放松。
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在這樣的大背景下，2021年8月31日，韓國廣播通信委員會（Korea Communications Commission）宣布，韓國國會在當日的全體會議上，批準了對《電信業(yè)務(wù)法》（Telecommunications Business Act）的修正案，將禁止應(yīng)用市場運營商強制使用某些支付方式。其后，該修正案被移交至韓國政府，經(jīng)韓國國務(wù)會議決議后，在2021年9月14日，正式頒布并生效。韓國的立法嘗試并非孤例，各主要反壟斷司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及立法機構(gòu)也在積極地采取相應(yīng)的措施，以解決大型應(yīng)用市場運營商所面臨的應(yīng)用市場運營商IAP問題。
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本文旨在通過討論上述韓國《電信業(yè)務(wù)法》修正案和歐盟的《數(shù)字市場法案》中提出的監(jiān)管思路并兼顧美國和我國近期的相關(guān)反壟斷訴訟案件，與讀者一同梳理IAP相關(guān)反壟斷合規(guī)風險。
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一.
韓國《電信業(yè)務(wù)法》修正案
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韓國《電信業(yè)務(wù)法》修正案的出臺，使得韓國率先成為世界上第一個以明確立法的形式，禁止應(yīng)用市場運營商強制使用特定應(yīng)用內(nèi)支付方式的國家。韓國期望通過該修正案，規(guī)范應(yīng)用市場的違法行為，提高法律的可預(yù)見性，防止應(yīng)用市場運營商侵害應(yīng)用開發(fā)者和終端用戶的利益，建立公平的移動生態(tài)系統(tǒng)，進而促進競爭和創(chuàng)新。
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《電信業(yè)務(wù)法》修正案的主要內(nèi)容包括如下幾點：
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禁止應(yīng)用市場經(jīng)營者從事下列行為：不正當利用其在交易過程中的地位，強迫某些支付方式；不公平地拖延對移動內(nèi)容（mobile contents[1]）的審查；不公平地從應(yīng)用市場刪除移動內(nèi)容；
要求應(yīng)用市場經(jīng)營者保護消費者權(quán)益，防止損害，如，要求應(yīng)用市場經(jīng)營者在移動內(nèi)容的條款和條件中規(guī)定有關(guān)支付和退款的條款[2]；
為韓國廣播通信委員會和韓國科學(xué)和信息通信技術(shù)部對應(yīng)用市場經(jīng)營者進行調(diào)查提供了法律依據(jù)[3]；以及
應(yīng)用市場中有關(guān)使用費支付、取消支付或退款的爭議將由韓國廣播通信委員會電信爭議調(diào)解委員會進行調(diào)解。
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韓國廣播通信委員會將依據(jù)修正案的內(nèi)容，進一步出臺執(zhí)行法令和相關(guān)下級法令，迅速且嚴格地執(zhí)行該修正案，以應(yīng)對任何違法行為，確保應(yīng)用市場經(jīng)營者能夠按照修正案的內(nèi)容落實其社會責任。
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委員會將采取的具體措施主要包括：
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制定下級法令
韓國廣播通信委員會將迅速制定并履行一項執(zhí)行法令及其他必要的下級法令，確保修正案中的規(guī)定得以落實：
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委員會將制定執(zhí)行法令，以確保應(yīng)用市場經(jīng)營者履行其保護消費者的職責，并對應(yīng)用市場的經(jīng)營行為開展調(diào)查；
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委員會將制定執(zhí)行法令所需的審查標準，如，對禁止行為征收罰款附加費、確定行為是否屬于禁止行為等。
對市場現(xiàn)狀的檢查和調(diào)查
除了監(jiān)測應(yīng)用市場運營者的政策變化外，韓國廣播通信委員會還將進行如下工作：
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制定對整個應(yīng)用市場生態(tài)系統(tǒng)的檢查計劃，包括根據(jù)最新規(guī)定的禁止行為擴大被檢查主體的范圍，明確檢查內(nèi)容；
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如果經(jīng)發(fā)現(xiàn)或經(jīng)報告，應(yīng)用市場經(jīng)營者存在禁止行為，委員會將立即決定是否展開調(diào)查，并在必要時進行跟進。
支持體系和意見征集
于2021年9月9日起，組成由學(xué)者、法律和研究技術(shù)機構(gòu)專家組成的"制度措施組織組"和"檢查調(diào)查組"，以支持下級法令的形成和對應(yīng)用市場運營者的檢查和調(diào)查：
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特別的是，"檢查調(diào)查組"將作為收集應(yīng)用市場經(jīng)營者、開發(fā)者和創(chuàng)作者意見的渠道，并將該等意見反映在執(zhí)行法令及其他規(guī)則的制定中；
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與此同時，將在整個流程的各個階段廣泛收集意見，并將向公眾披露任何討論的問題或進展。
修正案生效后，應(yīng)用市場運營者需要立即提交其將如何遵守該修正案的提案和詳細時間表。韓國廣播通信委員會將組織會議，聽取應(yīng)用程序開發(fā)人員和其他人員關(guān)于實施該修正案方面的任何問題。
委員會將與學(xué)術(shù)界和行業(yè)內(nèi)專家及用戶協(xié)調(diào)，探索采取必要的措施，以確保不會出現(xiàn)施行該修正案附帶的預(yù)期之外的負面影響，如應(yīng)用市場運營者推遲政策調(diào)整或改變其商業(yè)模式以保持利潤率。以及，
韓國廣播通信委員會將做出各種努力確保應(yīng)用市場運營者遵守該修正案，避免制定修正案的意圖被減損。
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韓國廣播通信委員會主席，Han Sang-hyuk評論說，就修正案的執(zhí)行而言，最重要的是大型科技應(yīng)用市場運營商自愿改進他們的政策并致力于遵守法律。執(zhí)行修正案是邁向公平和健全的應(yīng)用市場生態(tài)系統(tǒng)的第一步，除了政府，生態(tài)系統(tǒng)的所有成員，從平臺到內(nèi)容公司、創(chuàng)作者、用戶，都需要關(guān)注和參與[4]。
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二.
歐盟《數(shù)字市場法案》
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2020年12月15日，歐委會在其官網(wǎng)發(fā)布的《數(shù)字市場法案》草案，其中也就應(yīng)用內(nèi)支付的問題提出了規(guī)制方向。
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法案提出，一些輔助服務(wù)，如支付服務(wù)以及為提供支付服務(wù)所需的技術(shù)服務(wù)，可由守門人與其核心平臺服務(wù)一起提供；而由于守門人經(jīng)常將其服務(wù)組合作為綜合生態(tài)系統(tǒng)的一部分進行提供，而與此同時提供類似輔助服務(wù)的第三方供應(yīng)商將可能無法訪問該生態(tài)系統(tǒng)，或在同等條件下訪問，即：守門人可以將進入核心平臺服務(wù)與一項或多項輔助服務(wù)聯(lián)系起來，因此，守門人可能有更大的能力和動力將他們在核心平臺服務(wù)的市場力量轉(zhuǎn)移到這些輔助服務(wù)中，從而損害這些輔助服務(wù)的可競爭性和消費者的選擇[5]。
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守門人可能具有作為操作系統(tǒng)開發(fā)人員和設(shè)備制造商的雙重角色，例如，作為設(shè)備制造商的守門人可能限制對該設(shè)備中某些功能的訪問，例如，近場通信技術(shù)和用于操作該技術(shù)的軟件。這些功能可能是守門人以及此類輔助服務(wù)的任何潛在第三方提供商有效提供服務(wù)所必需的。與相關(guān)輔助服務(wù)有關(guān)的軟件應(yīng)用程序同樣可能需要此類訪問，以便有效地提供與守門人所提供的功能相類似的功能。如果守門人使用這種雙重角色的方式，使得輔助服務(wù)或軟件應(yīng)用程序的其他供應(yīng)商無法在同等條件下使用同樣的操作系統(tǒng)、硬件或軟件功能，而這些操作系統(tǒng)、硬件或軟件功能是守門人提供任何輔助服務(wù)時使用或可以使用的，則可能會嚴重削弱此類輔助服務(wù)提供商的創(chuàng)新以及此類輔助服務(wù)終端用戶的選擇。因此，守門人應(yīng)當有義務(wù)確保在同等條件下，能夠使用守門人在提供任何輔助服務(wù)時使用或可以使用的相同操作系統(tǒng)、硬件或軟件功能，并與其互操作[6]。
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在上述背景下，《數(shù)字市場法案》第6條進一步明確了守門人的法定義務(wù)，對于每一項核心平臺服務(wù)，守門人應(yīng)當允許輔助服務(wù)提供者訪問守門人提供任何輔助服務(wù)時使用或可以使用的相同的操作系統(tǒng)、硬件或軟件功能，并提供相關(guān)功能的互操作。換言之，《數(shù)字市場法案》要求守門人[7]至少不得拒絕其他支付服務(wù)提供者的訪問需求或?qū)崿F(xiàn)互操作性的需求。對守門人因故意或疏忽沒有遵守上述義務(wù)的，可對其處以不超過上一財政年度總營業(yè)額10%的罰款。
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三.
美國近期一起有關(guān)"蘋果稅"反壟斷訴訟
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2018年，某游戲開發(fā)商在蘋果App Store上線了其開發(fā)的電子游戲。2020年8月，該游戲公司上線了一項新功能，游戲玩家在購買游戲內(nèi)貨幣時，可以選擇直接支付給游戲公司，進而享受20%的折扣，據(jù)此該游戲公司繞過了蘋果在App Store上設(shè)置的應(yīng)用內(nèi)支付系統(tǒng)，蘋果公司因而無法獲得30%的平臺抽成。蘋果公司因此下架了這一游戲，該游戲公司繼而提起了對蘋果公司的反壟斷訴訟。
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今年9月10日，美國加州聯(lián)邦法院法官作出了判決，認為：
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該游戲公司未能證明蘋果公司是非法壟斷企業(yè)或蘋果公司違反了州和聯(lián)邦的反壟斷法，實施了違法行為，因此，法院駁回原告的相關(guān)訴訟請求；
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蘋果公司非法扼殺了消費者的選擇權(quán)，確實違反了加州的不正當競爭法，因此，法院支持原告的部分訴訟請求，向蘋果公司頒布一項永久禁令（90日內(nèi)生效）：蘋果公司不得禁止應(yīng)用程序開發(fā)商在其應(yīng)用程序和其元數(shù)據(jù)按鈕、外部鏈接或其他方式引導(dǎo)用戶使用蘋果應(yīng)用內(nèi)購買系統(tǒng)之外的其他支付方式，不得禁止應(yīng)用程序開發(fā)商通過用戶在注冊應(yīng)用賬號時自愿提供的聯(lián)系方式與用戶溝通；
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支持蘋果公司提出的有關(guān)該游戲公司違約的部分反訴請求，游戲公司需賠償蘋果公司其通過用戶使用其直接支付方式所收取的收入的30%（金額約為365萬美元）及相應(yīng)利息。
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美國議員還因該案，在今年8月向參議院司法委員會提出了一項提案，《開放應(yīng)用市場法案》（Open App Markets Act），旨在期望通過立法的方式規(guī)制大型應(yīng)用市場運營商設(shè)置應(yīng)用內(nèi)支付這一涉嫌排除、限制市場競爭的壟斷行為。
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四.
我國近期一起有關(guān)"蘋果稅"反壟斷訴訟
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蘋果公司因設(shè)置應(yīng)用內(nèi)支付并收取"蘋果稅"，除了近期在美國遭致應(yīng)用程序開發(fā)商的這起反壟斷訴訟外，在中國還遭致了一起由消費者提起的反壟斷訴訟。
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今年2月，我國上海一蘋果手機用戶以蘋果公司濫用市場支配地位為由，在上海知識產(chǎn)權(quán)法院起訴了蘋果公司及蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司（統(tǒng)稱為"蘋果公司"），法院受理后，蘋果公司對上海知識產(chǎn)權(quán)法院的管轄權(quán)提出了異議。其后，該異議被駁回，蘋果公司又就該駁回裁定向最高人民法院提出了上訴。
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最高人民法院于2021年9月27日就該案的管轄權(quán)異議作出裁定（（2021）最高法知民轄終303號），裁定原告的住所地可以作為該案侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，上海知識產(chǎn)權(quán)法院擁有管轄權(quán)，原審裁定適用法律和裁判結(jié)果正確，駁回了蘋果公司的上訴請求。
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該案即涉及"蘋果稅"問題：原告認為，在蘋果手機應(yīng)用商店App Store購買應(yīng)用產(chǎn)品時，只能選擇Apple Pay這唯一的支付方式，無法選擇如微信或支付寶等國內(nèi)常用的移動支付方式，并且，應(yīng)用產(chǎn)品開發(fā)商需要向蘋果公司支付交易金額30%的傭金（即"蘋果稅"），因此，相同的應(yīng)用產(chǎn)品，消費者在App Store的購買價高于安卓應(yīng)用商店的購買價。因蘋果公司在"中國大陸地區(qū)的IOS系統(tǒng)下的智能終端應(yīng)用程序銷售平臺"具有市場支配地位，上述行為構(gòu)成搭售、拒絕交易、限定交易和不公平高價的濫用市場支配地位行為。
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據(jù)悉，該案這一管轄權(quán)相關(guān)的程序性問題得以解決后，將相應(yīng)進入實體審查階段，筆者將持續(xù)對該案予以關(guān)注。
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此外，我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中，就分析具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者是否無正當理由實施搭售或附加不合理交易條件時，特別將"付款方式和手段"明確作為在分析過程中可以考慮的因素之一。
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結(jié)語
Conclusion
除了本文談及的韓國、歐盟的立法層面，美國和中國的司法層面，有關(guān)設(shè)置應(yīng)用內(nèi)支付這種方式，應(yīng)用市場經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)，都在繼續(xù)面臨著"反壟斷"考驗：歐委會在2020年啟動了反壟斷調(diào)查、美國眾議院司法反壟斷小組在2019年啟動了反壟斷調(diào)查、英國競爭和市場管理局在2021年啟動了反壟斷調(diào)查等等。我國中國人民銀行黨委委員、副行長范一飛在今年9月底第十屆中國支付清算論壇的講話中也提到，"支付領(lǐng)域反壟斷有待深入"；據(jù)悉，阿里巴巴系和騰訊系及銀聯(lián)閃付的各類應(yīng)用程序也在探討分享、連接和開放健康數(shù)字生態(tài)，積極進行技術(shù)籌備，分階段、分步驟實現(xiàn)接入多種支付方式的可行性。無論是應(yīng)用市場經(jīng)營者，還是其他平臺領(lǐng)域經(jīng)營者，有關(guān)支付領(lǐng)域的反壟斷問題將繼續(xù)成為企業(yè)不可忽視并亟待解決的合規(guī)問題，值得各界關(guān)注和監(jiān)督。
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