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近年，部分地區(qū)經(jīng)濟(jì)增速有所放緩，加之"去杠桿"、防范化解政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)政審計(jì)等政府控制性因素，以及有些PPP項(xiàng)目（政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目，Public Private Partnership，"PPP項(xiàng)目"）的使用者付費(fèi)比例較低，部分社會(huì)資本設(shè)定了降低資產(chǎn)負(fù)債率的經(jīng)營目標(biāo)，國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等特許經(jīng)營項(xiàng)目的法律爭議數(shù)量有所增加。

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特許經(jīng)營項(xiàng)目的訴爭標(biāo)的動(dòng)輒數(shù)十億、數(shù)百億。特許經(jīng)營權(quán)人（以下同稱"社會(huì)資本"）如何理解特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)、如何完成訴前準(zhǔn)備、選擇何種爭議解決程序并提出恰當(dāng)訴訟請求；政府方如何行政執(zhí)法以及在訴訟階段如何有效答辯和舉證，都直接關(guān)系各方的重大權(quán)利、義務(wù)，任何一方在程序和實(shí)體方面的選擇失誤或者觀點(diǎn)錯(cuò)誤，都可能給本方造成重大經(jīng)濟(jì)損失。為此，筆者主要從民事、行政兩個(gè)維度，對(duì)PPP（含BOT）特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的部分難點(diǎn)問題進(jìn)行提示性法律解讀，以取兼聽之效。

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在2015年5月1日前，特許經(jīng)營協(xié)議是否為行政協(xié)議，并通過行政訴訟加以解決，業(yè)界曾有較大爭議。彼時(shí)，對(duì)于社會(huì)資本作為原告起訴的解除特許經(jīng)營協(xié)議糾紛，人民法院通常不將此類糾紛納入行政訴訟受案范圍，而主要由當(dāng)事人提起民事訴訟或者商事仲裁的方式尋求法律救濟(jì)。

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2015年5月1日，修訂后的《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，"人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的"，自此，特許經(jīng)營協(xié)議的相關(guān)糾紛被法律正式納入行政訴訟范圍。

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2020年1月1日，行政協(xié)議司法解釋第一條規(guī)定，行政協(xié)議是"行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議"；第二條進(jìn)一步明確，政府特許經(jīng)營協(xié)議為行政協(xié)議，公民、法人或者其他組織就此類協(xié)議提起行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理；第四條[1]規(guī)定，"因行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等發(fā)生糾紛，——，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理"；同時(shí)第二十八條規(guī)定："2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及本規(guī)定。2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)及司法解釋。"

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據(jù)以上規(guī)定分析，以特許經(jīng)營協(xié)議的訂立時(shí)間為分界，在2015年5月1日之前訂立的，相關(guān)爭議仍主要沿襲民事訴訟或者商事仲裁的救濟(jì)途徑；2015年5月1日及此后訂立的，應(yīng)通過行政訴訟加以解決。故，在社會(huì)資本擬解除特許經(jīng)營協(xié)議糾紛中，首先，應(yīng)準(zhǔn)確識(shí)別特許經(jīng)營協(xié)議的訂立時(shí)間，從而避免不適當(dāng)訴訟程序選擇可能造成的敗訴風(fēng)險(xiǎn)；其次，還要結(jié)合其訴訟目的、具體請求適配恰當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。但需格外關(guān)注的是，對(duì)符合民事訴訟立案標(biāo)準(zhǔn)的特許經(jīng)營協(xié)議糾紛，并按照民事法律規(guī)范提出訴訟請求，能否一定獲得法院支持？據(jù)筆者觀察，答案存在一定變數(shù)，究其原因主要集中在了對(duì)"行政協(xié)議"的行政法屬性如何理解并與之兼顧。

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對(duì)行政協(xié)議提起民事訴訟，顯著不同于對(duì)民事合同提起民事訴訟，兩者在裁判影響范圍、基本原則、價(jià)值判斷、訴訟請求種類、權(quán)利保護(hù)對(duì)象、程序限制和裁判尺度等方面均存在較大差異。若行政機(jī)關(guān)抑或社會(huì)資本無視行政協(xié)議本身的特點(diǎn)和實(shí)際履行情況，所訴求之權(quán)利或者利益未能兼顧行政法的相關(guān)規(guī)定或者基本原則，一定程度上可能面臨司法機(jī)關(guān)不予立案、駁回起訴，甚至駁回部分乃至全部訴訟請求的不利后果[2]。

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綜上，基于現(xiàn)行法律規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)為行政協(xié)議，解除特許經(jīng)營協(xié)議所涉民事訴訟或者行政訴訟的程序選擇，與協(xié)議簽署時(shí)間和訴訟請求的具體內(nèi)容直接相關(guān)。以2015年5月1日為分界，在此之前（不含本日）訂立的特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生糾紛，主要由當(dāng)事人通過民事訴訟或者商事仲裁的方式尋求法律救濟(jì)，但應(yīng)兼顧協(xié)議的行政法屬性，恰當(dāng)完善程序、合理調(diào)整訴求；自2015年5月1日起訂立的特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生糾紛的，社會(huì)資本應(yīng)通過行政訴訟加以解決。

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法律及商業(yè)實(shí)踐中，合同當(dāng)事人通常會(huì)約定單方解除權(quán)，并將其作為對(duì)方違約情況下防止自身損失擴(kuò)大的有力救濟(jì)手段。但對(duì)于高速公路、污水/垃圾處理、城鄉(xiāng)供水等特許經(jīng)營項(xiàng)目而言，項(xiàng)目運(yùn)營不僅關(guān)乎合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，還關(guān)乎合同當(dāng)事人以外的社會(huì)公眾能否正常享有公共服務(wù)。若因合同一方違約，另一方便直接起訴解除合同，往往并非是對(duì)合同當(dāng)事人及公共利益損害最小的救濟(jì)方式。對(duì)于被授予特許權(quán)的企業(yè)而言，在其訴請解除協(xié)議前，應(yīng)特別關(guān)注其是否具備了合同解除的必要法律前提和合同條件，所提訴求是否符合行政法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，所提訴請是否具備可執(zhí)行性。

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例如：《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十九條規(guī)定，特許經(jīng)營者"向用戶收費(fèi)不足以覆蓋項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補(bǔ)助，包括政府授予特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)的其它開發(fā)經(jīng)營權(quán)益"；第三十六條規(guī)定："因法律、行政法規(guī)修改，或者政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預(yù)期利益，或者根據(jù)公共利益需要，要求特許經(jīng)營者提供協(xié)議約定以外的產(chǎn)品或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)給予特許經(jīng)營者相應(yīng)補(bǔ)償。"《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十三條規(guī)定："獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償。"此外，前述的管理辦法均規(guī)定，協(xié)議當(dāng)事人在特許經(jīng)營期內(nèi)可協(xié)商變更協(xié)議內(nèi)容。

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根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)使用者付費(fèi)不足以覆蓋特許經(jīng)營項(xiàng)目成本及投資收益，或因法律修改、政府政策指令導(dǎo)致特許經(jīng)營企業(yè)利益受損時(shí)，企業(yè)有權(quán)要求政府給予合理補(bǔ)償或申請變更特許經(jīng)營協(xié)議（如延長特許經(jīng)營期、變更項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制等）。若企業(yè)未經(jīng)申請行政補(bǔ)償和變更合同內(nèi)容等而直接起訴解除特許經(jīng)營協(xié)議的，其訴訟請求可能因"不符合行政法規(guī)定、不利于實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)、訴求不具合理性、有損公共利益等"，而較難獲得法院的支持。

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綜上，從法律實(shí)務(wù)角度理解和分析，筆者認(rèn)為，若社會(huì)資本請求解除特許經(jīng)營協(xié)議的，應(yīng)全面檢視其訴求的合法性和合理性，即：在兼顧行政法律規(guī)范及其基本原則的情況下，可以參照適用的關(guān)于民事合同的民事法律規(guī)范，而不宜以民事法律規(guī)范去突破涉及公共服務(wù)或者公共利益的行政法律規(guī)范或者基本原則。

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行政機(jī)關(guān)有權(quán)行使行政優(yōu)益權(quán)，是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的顯著特征之一。盡管我國現(xiàn)行法律對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的概念未作出明確界定，但參考最高人民法院（2017）最高法行申3564號(hào)的裁定內(nèi)容，行政優(yōu)益權(quán)主要指"當(dāng)繼續(xù)履行協(xié)議會(huì)影響公共利益或者行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除行政協(xié)議，不必經(jīng)過雙方的意思合致"。該權(quán)利在行政協(xié)議司法解釋第十六條中得以體現(xiàn)，即行政協(xié)議在履行過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形，行政機(jī)關(guān)因此作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，合同相對(duì)人請求撤銷該行為，法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回相對(duì)人訴訟請求；給相對(duì)人造成損失的，判決行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)償。

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由此可見，特許經(jīng)營協(xié)議雖然是協(xié)議雙方當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果，但是協(xié)商訂立不代表雙方主體地位平等，在特定情形下，法律也允許行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)。普遍的共識(shí)在于，行政優(yōu)益權(quán)既不能濫用也不能隨意剝奪，其行使既應(yīng)符合法律規(guī)定也應(yīng)接受必要監(jiān)督。據(jù)此，若社會(huì)資本起訴解除特許經(jīng)營協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)以保護(hù)公共利益為由單方變更特許經(jīng)營協(xié)議的，社會(huì)資本或者項(xiàng)目公司將有權(quán)向法院請求撤銷上述行政行為及或要求行政機(jī)關(guān)給予損失賠償或者補(bǔ)償，即：行政機(jī)關(guān)行使單方變更行政協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)是否合法及適當(dāng)，以及如何給予行政賠償或者補(bǔ)償，將由法院綜合個(gè)案案情進(jìn)一步審查行政行為的合法性，以及對(duì)原告訴請是否具有事實(shí)和法律依據(jù)進(jìn)行判斷。故，社會(huì)資本起訴解除特許經(jīng)營協(xié)議，并不產(chǎn)生阻卻行政機(jī)關(guān)行使單方變更行政協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)的法律效果，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)此行權(quán)行為的合理性、合法性承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任和義務(wù)，并應(yīng)依法對(duì)社會(huì)資本給予補(bǔ)償。??

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《行政訴訟法》第四十九條規(guī)定，提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)。根據(jù)行政協(xié)議司法解釋第九條，在解除特許經(jīng)營協(xié)議糾紛中，"具體的訴訟請求"包括：（一）請求判決撤銷行政機(jī)關(guān)解除特許經(jīng)營協(xié)議的行政行為，或者確認(rèn)該行政行為違法；（二）請求判決行政機(jī)關(guān)依法履行或者按照特許經(jīng)營協(xié)議約定履行義務(wù)；（三）請求判決確認(rèn)特許經(jīng)營協(xié)議的效力；（四）請求判決解除特許經(jīng)營協(xié)議；（五）請求判決行政機(jī)關(guān)賠償或者補(bǔ)償；（六）其他有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議的履行、終止等訴訟請求。此處"有具體的訴訟請求"，不僅指訴訟請求所指向的行政行為應(yīng)當(dāng)是特定的、明確的，而且還包括訴訟請求應(yīng)當(dāng)符合法律或者司法解釋規(guī)定的行政訴訟類型的要求。例如：若社會(huì)資本認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未依法履行或者未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)的，可以請求判決行政機(jī)關(guān)依法履行或者按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，或者請求判決行政機(jī)關(guān)賠償或者補(bǔ)償?shù)戎鲝垼荒軆H主張確認(rèn)行政行為違法。

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根據(jù)行政協(xié)議司法解釋第二十七條[3]的規(guī)定，若在行政訴訟中提出民事訴訟請求，即人民法院可參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定審理特許經(jīng)營協(xié)議爭議案件。

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如前所述，若社會(huì)資本擬解除2015年5月1日前的特許經(jīng)營協(xié)議，即便提起民事訴訟，也應(yīng)兼顧行政協(xié)議的行政法屬性。但是，并不是說原告可以在民事訴訟中提出行政訴訟請求。據(jù)筆者觀察，通常情況下，社會(huì)資本不能在民事訴訟中請求撤銷政府解除特許經(jīng)營協(xié)議的行政行為，或者要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，或者確認(rèn)行政行為違法。同時(shí)，在此類民事訴訟中，社會(huì)資本也不宜突破民事合同法律關(guān)系，請求判決項(xiàng)目公司向施工單位支付工程款，或者判決行政機(jī)關(guān)與項(xiàng)目公司就欠付施工單位的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任等。

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綜上，在主動(dòng)或者被動(dòng)解除特許經(jīng)營協(xié)議的情況下，均可能涉及民事、行政訴訟程序和實(shí)體法的復(fù)雜法律適用問題，行政機(jī)關(guān)或者社會(huì)資本對(duì)不同程序的選擇需要匹配相應(yīng)的訴訟請求和恰當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。

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