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根據(jù)《1930年關(guān)稅法》第781(c)條的規(guī)定，美國商務(wù)部可以對一項反傾銷反補貼稅令（以下簡稱"雙反"稅令）產(chǎn)品范圍之外的、在形式或外觀上與稅令范圍內(nèi)產(chǎn)品相比有微小改變的產(chǎn)品發(fā)起反規(guī)避調(diào)查，并裁決是否將其納入征稅范圍。這種反規(guī)避調(diào)查旨在應(yīng)對外國生產(chǎn)商通過對應(yīng)征稅產(chǎn)品在形式或外觀上進行微小改變以規(guī)避稅令的做法[1]。在微小改變反規(guī)避調(diào)查中，調(diào)查機關(guān)會對產(chǎn)品的物理特征、用戶預(yù)期、用途、銷售渠道等因素進行考察，以審查被指控規(guī)避的產(chǎn)品與稅令范圍內(nèi)產(chǎn)品相比所進行的改動是否"微小"（minor），如果認定其改動"微小"，受指控產(chǎn)品就會被納入征稅范圍。由上可見，通過發(fā)起微小改變反規(guī)避調(diào)查，原本不在"雙反"稅令范圍內(nèi)的產(chǎn)品也可以被納入征稅范圍，這會給被征稅企業(yè)帶來不小的影響。

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而在1988年的Wheatland案[2]中，美國聯(lián)邦巡回法院的判決對美國商務(wù)部發(fā)起微小改變反規(guī)避調(diào)查的權(quán)力進行了限制，確立了"被稅令明確排除的產(chǎn)品不適用微小改變反規(guī)避調(diào)查"的先例規(guī)則（以下簡稱"明確排除"規(guī)則）。這一規(guī)則在之后的反規(guī)避調(diào)查案件中被不斷地援引、討論和申述，可見其在反規(guī)避調(diào)查實踐中的重要意義。本文將結(jié)合"明確排除"規(guī)則的先例由來以及后案發(fā)展，對其進行詳細的介紹與解讀。

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前文所述的"明確排除"規(guī)則在美國1991年鋼管反傾銷調(diào)查案的司法審查程序（即Wheatland案）中，由美國國際貿(mào)易法院所確認，并隨后由美國聯(lián)邦巡回法院所維持。了解該案的程序背景及基本事實是理解和運用"明確排除"規(guī)則的基礎(chǔ)，因此本文將首先對Wheatland案的相關(guān)案件事實進行介紹。

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1991年9月24日，Wheatland等美國鋼管生產(chǎn)商對來自巴西等6個國家/地區(qū)的圓形截面焊接非合金鋼管（標(biāo)準(zhǔn)管）提出反傾銷調(diào)查申請。1992年10月26日，該反傾銷調(diào)查的稅令發(fā)布，其產(chǎn)品范圍描述中的"特殊排除"部分對被排除產(chǎn)品的描述是"排除管線管"，"作為用于石油或天然氣管道的管線管進入美國的雙重或三重認證標(biāo)準(zhǔn)管（以下簡稱"雙認證管"）也不包括在本次調(diào)查中"[3]。

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1993年4月，Wheatland等美國鋼管生產(chǎn)商指控從巴西、韓國和墨西哥進口的管線管和雙認證管在規(guī)避反傾銷稅令，因為這些鋼管在實際用途（actual use）中是被作為標(biāo)準(zhǔn)管來使用的。以此為由，Wheatland向美國商務(wù)部提交了微小改變反規(guī)避調(diào)查申請，并稱其"要求進行反規(guī)避調(diào)查而不是產(chǎn)品范圍澄清"[4]。1993年6月7日，美國商務(wù)部裁定"就申請中提出的訴求，進行產(chǎn)品范圍調(diào)查是適當(dāng)?shù)摹?[5]Wheatland沒有反對美國商務(wù)部這一決定，承認"無論是反規(guī)避調(diào)查還是產(chǎn)品范圍調(diào)查，其分析和結(jié)果都是一樣的"。在之后的產(chǎn)品范圍調(diào)查終裁中，美國商務(wù)部作出了對申請人不利的裁決，認定"稅令明確排除了作為管線管而進入美國的管線管和雙重認證管，無論其實際用途如何。"[6]

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Wheatland就上述裁決向美國國際貿(mào)易法院提起上訴，反對美國商務(wù)部的產(chǎn)品范圍裁決結(jié)果，并指控美國商務(wù)部未能按照法律的規(guī)定進行反規(guī)避調(diào)查，且未給出不進行反規(guī)避調(diào)查的合理原因。最初，美國商務(wù)部為其僅進行產(chǎn)品范圍調(diào)查的決定進行辯護；但后來美國商務(wù)部又請求法院將此案發(fā)回由其重審，以便對反規(guī)避調(diào)查申請進行重新考慮，但法院拒絕了這一動議。1997年4月8日，法院要求美國商務(wù)部補充其對"微小改變"法律條款和相關(guān)法律問題的解釋。美國商務(wù)部在補充備忘錄中回答，如果發(fā)回重審，美國商務(wù)部可以在"被指控（規(guī)避）的產(chǎn)品從商人視角來看與稅令范圍內(nèi)產(chǎn)品相同"的前提下認定存在微小改變規(guī)避行為。但美國國際貿(mào)易法院在1997年7月的判決中否認了這一意見，認為"微小改變條款不適用于已被明確排除在稅令產(chǎn)品范圍外的、并非通過改變稅令范圍內(nèi)產(chǎn)品而產(chǎn)生的產(chǎn)品"，因而美國商務(wù)部不應(yīng)進行反規(guī)避調(diào)查。之后聯(lián)邦巡回法院維持了美國國際貿(mào)易法院的這一判決，認為"微小改變條款不適用于已被明確排除在稅令產(chǎn)品范圍之外的產(chǎn)品。"[7]至此，"明確排除"規(guī)則正式確立。

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Wheatland案所確立的"明確排除"規(guī)則給微小改變反規(guī)避調(diào)查的發(fā)起施加了一個限制性前提，這使得對該先例的援引成為了微小改變反規(guī)避調(diào)查實務(wù)中的一塊"必爭之地"。反規(guī)避案件的應(yīng)訴方往往會竭力論證被指控規(guī)避的產(chǎn)品已經(jīng)被稅令明確排除，進而援引Wheatland案來阻止調(diào)查機關(guān)發(fā)起反規(guī)避調(diào)查；而申請人則會從各個角度將Wheatland案與在案事實進行區(qū)分，反對應(yīng)訴方援引這一案例。根據(jù)Wheatland案具體、特殊的程序歷史和基本事實,在實踐中對其進行援引應(yīng)注意以下幾方面要點：

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在Wheatland案中，原稅令的產(chǎn)品范圍描述除了正面描述外，還有"特殊排除"部分，且該案中被指控規(guī)避的產(chǎn)品（即"管線管"和"雙認證管"）就列在了"特殊排除"部分。與此不同的是，有些案件中被指控規(guī)避的產(chǎn)品只是不符合原稅令產(chǎn)品范圍的正面描述，但沒有被特別排除。這一因素對"明確排除"規(guī)則的適用具有相當(dāng)重要的意義。

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美國2013年的Deacero案判決就涉及了這一因素對"明確排除"規(guī)則適用的影響。在Deacero案中，案涉反傾銷稅令將征稅產(chǎn)品明確界定為"截面直徑5.00毫米以上，19.00毫米以下"的鋼盤條，而被指控規(guī)避的產(chǎn)品則是直徑為4.75毫米的鋼盤條。美國聯(lián)邦巡回法院裁決該案不適用"明確排除"規(guī)則，理由如下："與Wheatland案不同的是，本案中的稅令沒有明確排除小直徑的盤條。雖然稅令的產(chǎn)品范圍界定了一個截面直徑范圍（5.00毫米至19.00毫米），但這不能理解為該范圍外的所有產(chǎn)品都被排除在反規(guī)避調(diào)查的范圍之外。"[8] Deacero案的判決闡明了被指控規(guī)避的產(chǎn)品僅僅處在稅令產(chǎn)品范圍的正面描述（不論用以描述的標(biāo)準(zhǔn)多么明確具體）之外并不足以構(gòu)成"明確排除"。

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在Wheatland案的國際貿(mào)易法院判決中，法院在說理部分特別提到了"本案中的爭議產(chǎn)品一直為各方所知，其在幾次與產(chǎn)品范圍相關(guān)的裁決中都被討論過。"[9]因此，各方對受指控產(chǎn)品的知曉情況也會成為影響Wheatland案先例適用的因素，這也被之后的相關(guān)調(diào)查和上訴判決所佐證。

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美國曾在1993年對日本的碳鋼產(chǎn)品發(fā)起反傾銷調(diào)查[10]，在該調(diào)查中，對"碳鋼"的定義特別排除了"其他非合金鋼"這一鋼種[11]，并且還明確了含硼量0.0008%以上的鋼制品屬于"其他非合金鋼"。而在該反傾銷調(diào)查稅令發(fā)布5年后，美方申請人向美國商務(wù)部提出反規(guī)避調(diào)查申請，指控日本出口商通過對征稅范圍內(nèi)產(chǎn)品加入超過0.0008%重量的少量硼以規(guī)避稅令。隨后美國商務(wù)部依照該申請發(fā)起了微小改變反規(guī)避調(diào)查，但應(yīng)訴企業(yè)方（Nippon Steel等）認為根據(jù)"明確排除"規(guī)則，美國商務(wù)部無權(quán)對含硼量0.0008%以上的鋼制品發(fā)起微小改變反規(guī)避調(diào)查，并據(jù)此向法院提起訴訟（即Nippon Steel案），申請法院對美國商務(wù)部施加調(diào)查禁令。美國聯(lián)邦巡回法院在該案的判決中指出，Wheatland案中被指控規(guī)避的產(chǎn)品"在稅令發(fā)布時已為人熟知，而非……通過對已有產(chǎn)品進行一些微小的改動而后產(chǎn)生的產(chǎn)品[12]"，并以此為原因之一將Nippon Steel案與Wheatland案完成了區(qū)分，最終認定Nippon Steel案不適用"明確排除"規(guī)則。由此可見，被指控規(guī)避的產(chǎn)品在稅令發(fā)布時是否為人熟知也是認定其有無被稅令"明確排除"的一個重要因素，如果受指控產(chǎn)品在稅令發(fā)布時并未處于為人熟知的狀態(tài)，也將阻礙Wheatland案的的適用。

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從Wheatland案的程序歷史可見，該案涉及了產(chǎn)品范圍的確認裁決以及美國商務(wù)部用產(chǎn)品范圍調(diào)查來代替反規(guī)避調(diào)查的決定。這一程序歷史也可能會影響Wheatland案在單純的反規(guī)避調(diào)查爭議中的可適用性。

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同樣是在Nippon Steel案中，美國聯(lián)邦巡回法院在將案件事實與Wheatland案進行對比時還指出，Wheatland案涉及的是產(chǎn)品范圍確認調(diào)查，而不是微小改變反規(guī)避調(diào)查，法院雖然在Wheatland案中裁定了美國商務(wù)部進行范圍調(diào)查的決定是正當(dāng)?shù)?，但并未裁定美國商?wù)部無權(quán)進行微小改變反規(guī)避調(diào)查[13]。法院還進一步說明，Wheatland案中關(guān)于"明確排除"規(guī)則裁決的寬泛用語"必須根據(jù)具體案件事實來進行解釋"，而該裁決的具體背景則是法院是在"確定美國商務(wù)部進行范圍調(diào)查而不是進行微小改變反規(guī)避調(diào)查的適當(dāng)性"時將該裁決作出的。換言之，法院對"明確排除"規(guī)則在單純的反規(guī)避調(diào)查中的適用提出了異議。雖然這種判決觀點的合理性有待商榷[14]，但仍然體現(xiàn)了法院對Wheatland案中的產(chǎn)品范圍確認調(diào)查這一特殊背景事實的關(guān)注，并可能給應(yīng)訴方對該先例的援引帶來阻礙。

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在我們所知的近年美國對華發(fā)起的微小改變反規(guī)避調(diào)查案件中，有兩起涉及到了援引"明確排除"規(guī)則的問題。

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其中一起是2013年的小直徑石墨電極案[15]。在該案中，原稅令明確界定了征稅產(chǎn)品范圍是"直徑為400毫米（16英寸）或以下"的石墨電極，而受到反規(guī)避調(diào)查的產(chǎn)品則是17英寸的石墨電極。在該案中，應(yīng)訴方認為稅令將征稅產(chǎn)品范圍明確無誤地限制在直徑為16英寸或以下的石墨電極內(nèi)，不應(yīng)包括17英寸的石墨電極，進而援引了"明確排除"規(guī)則以反對發(fā)起反規(guī)避調(diào)查。但最終美國商務(wù)部援引了Nippon Steel案的說理，以"案件與Wheatland案在有關(guān)產(chǎn)品范圍確認裁決的程序背景的這一‘關(guān)鍵方面’有所不同"為由，認定該案不應(yīng)適用"明確排除"規(guī)則。

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另一起是2009年的金屬折疊桌椅案[16]。該案原稅令的產(chǎn)品范圍描述由正面描述和特殊排除兩部分組成，其中正面描述部分限定了涉案金屬折疊桌的"桌腿獨立折疊，而非成套折疊"，在特殊排除部分特別排除了"宴會桌"產(chǎn)品，并在對宴會桌的定義中包含了"成套折疊"的描述；而在該案中受到反規(guī)避調(diào)查的產(chǎn)品則是"帶橫桿的、能夠成套折疊的"金屬桌。應(yīng)訴方認為，根據(jù)對產(chǎn)品范圍描述語言的通俗解讀，稅令明確排除了成套折疊的金屬折疊桌，因而應(yīng)當(dāng)適用Wheatland案的先例，不發(fā)起反規(guī)避調(diào)查。但是，美國商務(wù)部認為稅令中有關(guān)"成套或獨立折疊"的產(chǎn)品范圍描述語言只是為了排除"宴會桌"這種產(chǎn)品，而非為了排除所有成套折疊的金屬桌[17]；并且在稅令發(fā)布時，還沒有中國生產(chǎn)商生產(chǎn)這種帶橫桿的可成套折疊的金屬折疊桌，這說明受反規(guī)避調(diào)查的產(chǎn)品在稅令發(fā)布時還不為人熟知，綜上，美國商務(wù)部認定該案不適用"明確排除"規(guī)則。

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從上述案件可見，對"明確排除"規(guī)則的成功援引具有一定的難度。如果應(yīng)訴方在反規(guī)避調(diào)查中根據(jù)具體的案件事實打算援引該規(guī)則，那么就必須細致地解讀案件的產(chǎn)品范圍，并針對"明確排除"規(guī)則的要點充分地組織證據(jù)和設(shè)計抗辯。這要求應(yīng)訴方不僅需要仔細對比在案事實和Wheatland案事實之間的異同，還需要研究掌握對Wheatland案進行了限定或發(fā)展的相關(guān)后案判決，才能準(zhǔn)確、有效地援引該規(guī)則。

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Wheatland案之所以成為一個如此重要并被后案不斷引述的案例，就是因為該判例結(jié)果對美國調(diào)查機構(gòu)的管轄權(quán)進行了限制。反規(guī)避調(diào)查所針對的對象是沒有被包含進原稅令產(chǎn)品范圍內(nèi)的產(chǎn)品，因此，在極端假設(shè)下，申請人可以對任何一個在稅令范圍外的產(chǎn)品提起反規(guī)避調(diào)查申請，主張將其納入征稅范圍。這樣看來，反規(guī)避調(diào)查顯然需要一個界限限制。Wheatland案所確立的"明確排除"規(guī)則就是這樣一種限制，具體而言，其所解決的問題就是產(chǎn)品在什么界限外就不能再以"微小改變"的理由被"完善"和"添加"進一個已經(jīng)存在的稅令中。Wheatland案的判決將這一界限劃在了"被稅令明確排除的產(chǎn)品"之上：只有當(dāng)產(chǎn)品未被稅令明確排除時，調(diào)查機關(guān)才可以對其發(fā)起微小改變反規(guī)避調(diào)查，并按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)認定是否應(yīng)將其納入征稅范圍；反之，如果產(chǎn)品已被稅令明確排除，調(diào)查機關(guān)則無權(quán)進行上述調(diào)查。并且根據(jù)目前的判例規(guī)則和調(diào)查實踐，"明確排除"這一標(biāo)準(zhǔn)的達成還存在諸多要求，比如要求稅令的特別排除，要求稅令頒布時產(chǎn)品已被熟知等。

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現(xiàn)有的"明確排除"規(guī)則雖然在一定程度上對調(diào)查機關(guān)的管轄權(quán)做出了必要的限制，但并不完善。比如，目前只有被稅令特別排除的產(chǎn)品才有機會適用"明確排除"規(guī)則，即并不承認稅令產(chǎn)品范圍正面描述的"默示排除"效力。舉例說明，一個"雙反"稅令限定征稅產(chǎn)品范圍為排量在90cc以下的發(fā)動機，但只要稅令中沒有特別排除，那么美國商務(wù)部也可以對900cc排量以上的發(fā)動機發(fā)起規(guī)避該稅令的調(diào)查，這顯然不符合反規(guī)避調(diào)查的應(yīng)有之義。因此，要想避免反規(guī)避調(diào)查成為申請人和調(diào)查機關(guān)用以隨意擴大稅令產(chǎn)品范圍的工具，還需企業(yè)和律師在未來的應(yīng)訴中進行積極的爭取和探索，以期達成更加合理和完善的規(guī)則。

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