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相較于其他民商事領域的合同，施工合同的效力對合同雙方權利義務的影響尤為重大，建設工程招投標的特別需求使得施工合同糾紛往往需要特別關注是否需要招投標、招投標是否有效。本節(jié)將結合招投標法規(guī)的變化，觀察整理江蘇省高院的部分裁判思路。

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近年來工程招投標領域的相關法規(guī)如下：

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1、《招標投標法》（2017修正）???? 2017.12.28

2、《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）（以下簡稱"16號文"）2018.06.01

3、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）（以下簡稱"843號文"）2018.06.06

4、《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）（以下簡稱"《通知》"）2020.10.19

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除了2017年新修《招標投標法》外，2018年下半年度開始，《國務院關于<必須招標的工程項目規(guī)定>的批復》、《必須招標的工程項目規(guī)定》與《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》陸續(xù)發(fā)布，應當招標的合同額下限大幅提高、必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目的范圍更為具體，必須招投標的工程的范圍得以大幅度縮減，使得諸多工程合同不再因未經(jīng)招投標而無效。

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具體而言，《招標投標法》第三條[1]從工程建設項目的性質與資金來源2個方面規(guī)定了原則上必須招標的工程范圍。而自2018年6月1日起施的《必須招標的工程項目規(guī)定》對《招標投標法》第三條中必須招投標的范圍做了具體規(guī)定，《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條[2]與第三條[3]從資金來源定義了何為全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資與使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金，第五條[4]從項目資金規(guī)模上對前述必須招標的規(guī)模范圍進行了限制，第四條[5]對"關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施、公用事業(yè)等項目"的具體范圍做了一定程度上的留白、未作具體規(guī)定。

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緊接著，發(fā)改委發(fā)布《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，在第二條[6]明確列舉了5類必須招標的大型基礎設施、公用事業(yè)。新規(guī)改變了原《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中必須招投標的范圍，極大放寬了對于強制招投標工程的管制。

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針對在具體實施過程中的疑難問題，國家發(fā)改委又發(fā)布《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》，再次深刻解讀必須招投標的工程范圍，并強調："各地方應當嚴格執(zhí)行16號令和843號文規(guī)定的范圍和規(guī)模標準，不得另行制定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準"，"對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標。"??

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上述一系列新規(guī)對于建筑工程市場最大的影響體現(xiàn)在商品房工程的招投標領域。原《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）（現(xiàn)已失效）第三條第五項[7]規(guī)定，商品住宅屬關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目范圍，屬于必須進行招標的工程建設項目。新規(guī)發(fā)布之后，民間資金自籌建設的商品房與商業(yè)中心項目按照規(guī)定，已不再需要強制招投標。江蘇高院在諸多二審案件中，面對在新規(guī)發(fā)布前就已經(jīng)簽訂的施工合同，一般遵循新規(guī)的精神，傾向于保護未經(jīng)強制招投標的商品房與商業(yè)中心項目合同的效力。

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1、民間巨額資金建設的商業(yè)中心項目無需招投標

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(2018)蘇民終1X6號南通A建集團有限公司與連云港市B置業(yè)發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛案中，爭議工程涉及四項大工程：國際貿易城購物中心、建材家居生活館、綜合商業(yè)街、住宅區(qū)。對于其中的購物中心、建材家居中心項目，南通A建公司與B置業(yè)公司在簽訂招投標的2份施工合同之前，就簽訂了補充協(xié)議書，就工程承包范圍、承包方式、付款方式、工期及違約責任等實質性內容作出了約定。

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一審法院認為，根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條，這兩個項目屬于造價超億元的特大型商業(yè)建筑，且均面向社會公開出售，屬于關系到社會公共利益、公共安全的建設工程項目，屬于強制招投標的項目；標前補充協(xié)議因未經(jīng)招投標而無效，應參照雙方當事人達成合意并實際履行補充協(xié)議的合同結算工程價款。

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二審法院在論述涉案幾份合同效力時，沒有直接對購物中心、建材家居中心是否需要招投標的問題進行闡述，而是以串標判定備案合同無效，認定南通A建公司作為總包人有權根據(jù)補充協(xié)議約定主張配合費。根據(jù)最高人民法院2004年發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱"《解釋》"）第二條："建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。"筆者理解，有效的施工合同要作為結算"依據(jù)"，無效的施工合同只能作為結算的"參照"。江蘇高院在判決中明確寫明是"根據(jù)"、并非"參照"，可見江蘇高院認為涉案工程無需招投標、標前補充協(xié)議有效。

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在一審時，《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》尚有效，第三條對于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍仍然有兜底條款、具體范圍并不明確；二審時《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》均已發(fā)布，江蘇高院因涉案工程來自企業(yè)自籌資金，未判決標前協(xié)議因未招投標而無效，符合新規(guī)的精神，也與緊接著發(fā)布的《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》的精神相契合。

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2、民間資金建設的商品房項目無需招投標

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(2018)蘇民終1X2號淮安A房地產開發(fā)有限公司與浙江B建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛中，發(fā)包人淮安A房地產公司主張涉案商品房與會所工程未經(jīng)招投標、合同無效。江蘇高院判決認定涉案工程不屬于必須招投標的項目，不影響合同效力。招投標領域的新規(guī)發(fā)布后，企業(yè)資金自籌建設的商品房、商業(yè)中心等已經(jīng)明確不再需要強制招投標。

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3、應準確理解必須招標的工程范圍、禁止任意擴大

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《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》

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"一、準確理解依法必須招標的工程建設項目范圍

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（三）關于招標范圍列舉事項。依法必須招標的工程建設項目范圍和規(guī)模標準，應當嚴格執(zhí)行《招標投標法》第三條和16號令、843號文規(guī)定；法律、行政法規(guī)或者國務院對必須進行招標的其他項目范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據(jù)的，對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標。"

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新規(guī)發(fā)布后，各地執(zhí)行情況并不十分明朗，發(fā)改委又一次明確了除16號令、843號文已經(jīng)列舉的范圍外，不得強制要求招標。此規(guī)定顯示了國家刺激市場活力、放松招投標管制的決心，此后招投標對施工合同的效力的影響必將大大減小。此規(guī)定也為各級法院審判此類案件提供了強有力的指導，在2021年度及之后的案件審理中，各級法院將持何種裁判尺度，我們將持續(xù)關注。

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4、使用國有資金占主導地位的項目仍然必須招投標

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根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條："全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

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（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

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（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。"

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在(2018)蘇民終1X2號宜興市A綠化工程有限公司、B縣人民政府與淮南C建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中，綠化工程公司與B縣人民政府就復新河東岸景觀綠化工程簽訂《投資建設合同（BT）》，約定由綠化工程公司施工，完成初驗后某縣人民政府分批支付工程價款。江蘇高院認為案涉工程系公用市政工程，且系全部使用國有資金，屬于必須招標的范圍；但案涉工程未經(jīng)招標程序，因而合同無效。但因涉案工程已經(jīng)竣工驗收且實際投入使用，江蘇高院判決參照合同結算工程款。

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(2017)蘇民終2X3號江蘇南通A建集團有限公司、南京B置業(yè)有限公司與常州C置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案中，2007年3月15日南京B置業(yè)公司（甲方）和南通A建（乙方）簽訂《協(xié)議書》，將南京市鼓樓區(qū)2X53號地塊建設項目發(fā)包給南通A建承建，之后雙方經(jīng)招投標簽訂了《建設工程施工合同》；之后雙方又于2007年12月1日簽訂《補充協(xié)議書》，約定的結算依據(jù)、材料價格、工程墊資、工程付款等內容與2007年3月15日簽訂的《協(xié)議書》的相應內容基本一致、變更了《建設工程施工合同》的實質性內容。2007年7月31日，江東辦事處與南京B置業(yè)公司簽訂《協(xié)議書》將江東辦事處將項目工程委托給南京B置業(yè)公司建設。

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鑒于該工程的正式施工圖紙的出具時間在招投標文件發(fā)布之后，招標文件工程量清單嚴重缺項漏項，種種跡象都表明此次招投標是虛假招標。因南通A建與常州C置業(yè)公司簽訂的《協(xié)議書》項目范圍中包含了江東某社區(qū)服務中心，該部分的工程總造價估算為5000萬元，屬使用國有資金投資的項目，故江蘇高院認定《協(xié)議書》所涉建設項目屬于必須強制招投標的建設工程。因雙方在招標前簽訂《協(xié)議書》對建設工程施工合同進行了實質性磋商，屬于 "明招暗定"方式規(guī)避招投標的行為，因此2007年3月15日簽訂的《協(xié)議書》、備案的《建設工程施工合同》均應認定無效，《補充協(xié)議書》因系對《協(xié)議書》的補充約定也應認定無效。[8]

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以上兩個案例，符合判決之后才發(fā)布的《通知》的精神，即無論是通過BT模式還是委托代建形式的工程，只要資金來源屬于政府等國有企業(yè)事業(yè)單位資金、且占主導地位，就屬于必須招投標的范圍。

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同樣的，在(2017)蘇民終2X3號江蘇A集團有限公司與B市開發(fā)控股有限公司、B市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會建設工程施工合同糾紛案中，涉案工程是屬于國有企業(yè)的控股公司系投資建設，江蘇高院判決認為屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條規(guī)定中"全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目"，工程使用國有資金達到了法定規(guī)模，屬于必須招投標的工程。

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在前述(2017)蘇民終2X3號案中，涉案《建設工程施工合同》因串標而無效，雙方實際履行的《補充協(xié)議書》與《協(xié)議書》因未經(jīng)招投標而無效，但工程已經(jīng)竣工驗收合格，江蘇高院認為《協(xié)議書》與《補充協(xié)議書》約定的工程款給付條款可以參照適用。

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在此案中，江蘇高院并沒有援引《解釋》第二十一條："當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)"，判決按照中標的備案合同結算，筆者理解，江蘇高院也傾向于認為明顯并非當事人真實意思表示的虛假招投標合同并不能作為結算依據(jù)。

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根據(jù)《解釋二》第十一條："當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。" 因此我們理解，2019年至2020年之間，在強制招投標的工程因串標而標前與標后合同均無效的，能確定實際履行的合同時，法院多傾向于以雙方實際履行的合同作為結算依據(jù)。

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