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如前文所述，以"可轉(zhuǎn)債"模式進(jìn)行投資不是標(biāo)準(zhǔn)化的債券產(chǎn)品，不同的公司可能會(huì)選用不同的交易模式，但大體的模式是相同的。即投資公司向目標(biāo)公司投資款項(xiàng)，用于購(gòu)買(mǎi)目標(biāo)公司發(fā)行的"可轉(zhuǎn)債產(chǎn)品"，特定條件下，投資公司有權(quán)選擇將債權(quán)轉(zhuǎn)為目標(biāo)公司股權(quán)。需要注意的是，這里所說(shuō)的目標(biāo)公司發(fā)行的"可轉(zhuǎn)債產(chǎn)品"，并不是指實(shí)際發(fā)行的債券，僅是雙方交易的一個(gè)噱頭。

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而將債權(quán)轉(zhuǎn)化為公司股權(quán)的條件，也會(huì)因?yàn)橥顿Y公司投資目的的不同而不同，有的將其設(shè)置為目標(biāo)公司獲得一筆固定金額以上的投資，有的將其設(shè)置為目標(biāo)公司成功收購(gòu)另一家公司，有的將其設(shè)置為凈利潤(rùn)達(dá)到固定金額，諸如此類，不一而足。

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由此可見(jiàn)，此類交易包含兩個(gè)階段，第一階段是投資公司購(gòu)買(mǎi)未實(shí)際發(fā)行的"可轉(zhuǎn)債產(chǎn)品"，第二階段是特定條件下投資公司有權(quán)要求將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。

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從法律關(guān)系上來(lái)看，我們認(rèn)為，第一階段是借款法律關(guān)系，第二階段是附條件的增資法律關(guān)系，特定條件滿足后，投資公司有權(quán)要求目標(biāo)公司增資，投資公司以借款形成的債權(quán)出資，取得股權(quán)。

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兩個(gè)階段共同構(gòu)成了一份無(wú)名合同，雖然我們將此類交易劃分為兩個(gè)階段，但我們認(rèn)為在承辦此類案件時(shí)，不能將兩個(gè)階段割裂,機(jī)械的適用借款和增資的相關(guān)法律規(guī)定，要將其看成是一個(gè)整體交易，從雙方的意思表示和交易目的入手，才能更好的維護(hù)雙方的權(quán)利義務(wù)。

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下文我們將以此為基礎(chǔ)，就此類交易模式中容易出現(xiàn)的幾個(gè)法律問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)討論。

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投資公司以"可轉(zhuǎn)債"模式進(jìn)行投資后，常常會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題，就是當(dāng)轉(zhuǎn)股條件滿足之時(shí)，目標(biāo)公司不同意轉(zhuǎn)股，要求按照借款關(guān)系還本付息，那么此時(shí)投資公司能否起訴目標(biāo)公司配合辦理股權(quán)變更登記？

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如前文所述，我們認(rèn)為可轉(zhuǎn)債的第二階段是增資法律關(guān)系，此問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是在目標(biāo)公司不配合的情況下，能否通過(guò)法院的訴訟及強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)增資？我們認(rèn)為此問(wèn)題要考量下述幾個(gè)因素：

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第一，交易之初是否通過(guò)了股東會(huì)決議，是否履行了增資的法定程序？如未履行相應(yīng)程序，則增資無(wú)效，無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)。

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第二，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是否有可強(qiáng)制執(zhí)行性？

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有觀點(diǎn)認(rèn)為，因債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)時(shí)會(huì)涉及到注冊(cè)資本變更、股東名冊(cè)調(diào)整、公司章程修改等問(wèn)題，執(zhí)行法官無(wú)法強(qiáng)迫公司作出此類行為，所以此類合同不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，而不具有強(qiáng)制執(zhí)行性的合同，不能判決繼續(xù)履行。我們認(rèn)為此觀點(diǎn)不能成立，如果在交易之初已經(jīng)通過(guò)了股東會(huì)決議，股東會(huì)決議中已經(jīng)寫(xiě)明了如何調(diào)整注冊(cè)資本、股東名冊(cè)、如何修改公司章程，此類合同是具有可強(qiáng)制執(zhí)行性的，因?yàn)樵鲑Y程序主要是公司的內(nèi)部程序，不像減資程序，需要通知外部債權(quán)人，外部債權(quán)人對(duì)債務(wù)人減資享有一定的權(quán)利，所以在已經(jīng)通過(guò)股東會(huì)決議，各方已經(jīng)確認(rèn)具體增資方式的情況下，增資程序已經(jīng)基本完成，工商部門(mén)的登記僅是公示作用，僅起到對(duì)抗效力，此類合同具有可強(qiáng)制履行性。

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此問(wèn)題細(xì)化之后為：在簽訂可轉(zhuǎn)債協(xié)議后，在轉(zhuǎn)股條件未達(dá)成之前，如果原股東將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新股東，此時(shí)投資方和目標(biāo)公司之間的法律關(guān)系仍然是借款關(guān)系，尚未轉(zhuǎn)為增資法律關(guān)系。如原股東在轉(zhuǎn)股之時(shí)，未向新股東披露"可轉(zhuǎn)債"交易，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，新股東能否以未取得其同意為由，主張"可轉(zhuǎn)債"增資部分無(wú)效或提出優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)？

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對(duì)于此問(wèn)題，在常州高新投創(chuàng)業(yè)投資有限公司與新琪安科技股份有限公司可轉(zhuǎn)股債權(quán)投資協(xié)議糾紛一案中[1]，一、二審法院進(jìn)行了詳細(xì)論述，我們認(rèn)為此判決非常有借鑒意義。

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一、二審法院的主要觀點(diǎn)有兩重，第一重：股權(quán)轉(zhuǎn)讓系對(duì)股權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能概括性轉(zhuǎn)讓，既包括權(quán)利也應(yīng)包含相應(yīng)義務(wù)。原股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)之時(shí)，即轉(zhuǎn)讓了權(quán)利，也轉(zhuǎn)讓了股權(quán)上設(shè)定的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，原股東在轉(zhuǎn)股時(shí)負(fù)有披露義務(wù)，新股東亦應(yīng)對(duì)該股權(quán)上的限制條件有知情并遵守的權(quán)利及義務(wù)。第二重：交易具有穩(wěn)定性，各方簽訂合同就是對(duì)投資協(xié)議具有可轉(zhuǎn)換性質(zhì)進(jìn)行的約定，如果只要通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，新股東即可以不受約束，則會(huì)導(dǎo)致原股東可以任用利用這種不確定性，使得此類交易目的落空。

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所以，新股東以未經(jīng)其同意為由，主張債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的約定無(wú)效，不應(yīng)獲得支持。

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此問(wèn)題我們分兩種情況討論：

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第一種情況，如在交易之初，原股東已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，我們認(rèn)為，根據(jù)前文所述的股權(quán)權(quán)利義務(wù)概況轉(zhuǎn)讓之理論，該義務(wù)亦應(yīng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓給新股東，新股東不得就增資主張優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

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第二種情況，如果交易之初僅通過(guò)了同意此交易的股東會(huì)決議，決議內(nèi)容未寫(xiě)明原股東放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，我們認(rèn)為，此情況下新股東仍然不能主張優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。因?yàn)樵蓶|雖然在交易之初未明確放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，但其以決議的方式同意實(shí)施"可轉(zhuǎn)債"交易，此類交易模式就包含了后續(xù)的債轉(zhuǎn)股階段，此情況應(yīng)認(rèn)定為原股東以行為放棄了對(duì)轉(zhuǎn)股部分的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，新股東承繼原股東的權(quán)利義務(wù)，亦應(yīng)視為其已經(jīng)放棄了優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

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這樣不僅可以維護(hù)交易的穩(wěn)定，也不會(huì)損害新股東的利益，如原股東故意隱瞞了"可轉(zhuǎn)債"交易，導(dǎo)致新股東利益受損，新股東可以在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項(xiàng)下尋求救濟(jì)。

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投資者務(wù)必在交易之初，要求原股東出具放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的承諾，避免后續(xù)因優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。

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如前文關(guān)于法律性質(zhì)的分析，在轉(zhuǎn)股條件成就之前，此類交易的性質(zhì)系借款合同關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十條"借款人可以提前償還借款，但是當(dāng)事人另有約定的除外"之規(guī)定，如投資協(xié)議中未約定目標(biāo)公司不可以提前還款，目標(biāo)公司在轉(zhuǎn)股條件達(dá)成之前，主張?zhí)崆斑€款，存在獲得支持的可能性。

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在某科技股份有限公司與某合伙企業(yè)合同糾紛案[2]中，該案中，目標(biāo)公司在轉(zhuǎn)股條件滿足之前提前向投資公司償還的投資款，并提起訴訟要求確認(rèn)"可轉(zhuǎn)債"協(xié)議已經(jīng)終止。投資公司提出其投資目的是獲得股權(quán)，而非借款，合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。就此一審法院認(rèn)定，可轉(zhuǎn)債交易只有在約定條件滿足之時(shí)才會(huì)轉(zhuǎn)為股權(quán)，在未滿足條件時(shí)，系債權(quán)，同時(shí)不屬于不可提前清償?shù)膫鶛?quán)，因此支持了目標(biāo)公司關(guān)于合同終止的主張。

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二審法院維持了一審判決，但判決理由發(fā)生了變化，其理由為：此類交易分為兩個(gè)階段，第一階段是債權(quán)投資，第二階段是股權(quán)投資。關(guān)于股權(quán)投資，因目標(biāo)公司未作出股東會(huì)決議，所以本案不具備轉(zhuǎn)股條件，應(yīng)以債權(quán)投資來(lái)進(jìn)行審理。同時(shí)，目標(biāo)公司已經(jīng)將款項(xiàng)退回給投資公司，其以行為表明不再履行投資協(xié)議，因此投資協(xié)議終止。

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二審法院雖然維持了一審判決結(jié)果，但其將理由變更為該交易未通過(guò)股東會(huì)決議，回避一審法院關(guān)于此類交易可以提前清償?shù)恼摂啵彿ㄔ旱呐袥Q理由我們已經(jīng)在前文進(jìn)行了論述，在此不再贅述。但一審法院的判決思路值得引起從事此類交易的投資方警惕，其將"可轉(zhuǎn)債"以股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件是否滿足為界限，嚴(yán)格的將其區(qū)分成了兩個(gè)交易階段，在每個(gè)交易階段僅考慮與該階段相匹配的法律規(guī)定，認(rèn)定此類交易可以提前清償。

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為了避免出現(xiàn)此類判決結(jié)果，投資方一方面要在交易文件中約定，禁止目標(biāo)公司提前還款，投資方在特定條件下有權(quán)要求目標(biāo)公司提前還款；另一方面，如交易文件未明確約定禁止提前還款，后續(xù)因此產(chǎn)生爭(zhēng)議，在訴訟過(guò)程中，投資方要從交易背景、交易模式、交易目的等方向入手，向裁判機(jī)關(guān)說(shuō)明此類交易的整體性，避免法院?jiǎn)渭兊膶⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓條件滿足之前的階段視為借款，按照借款簡(jiǎn)單處理。

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