?

?

1、背景：關(guān)于縱向壟斷協(xié)議是否亦應(yīng)具有"排除、限制競爭"屬性的爭議

?

現(xiàn)行《反壟斷法》第十三條第一款列舉了被禁止的橫向壟斷協(xié)議的具體類型，其后第二款是對壟斷協(xié)議的定義："本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為"；而第十四條有關(guān)禁止縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定則無此限定。這一體例導(dǎo)致了法院對規(guī)則釋明的疑義：縱向壟斷協(xié)議是否亦應(yīng)具有"排除、限制競爭"之屬性？

?

事實上，在過往涉及縱向價格壟斷協(xié)議糾紛的案件中，法院對此已有論斷，認(rèn)為《反壟斷法》第十三條第二款所規(guī)定的壟斷協(xié)議概念外延涵蓋該法第十四條所規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議。一方面，從文義解釋的角度，"本法所稱壟斷協(xié)議，是指……"的表述在邏輯上不應(yīng)僅僅適用于一個條文而應(yīng)該適用于整部法律；另一方面，一般認(rèn)為，由于橫向協(xié)議直接排除、限制了市場競爭，橫向協(xié)議限制競爭的效果甚于縱向協(xié)議，舉重以明輕，縱向壟斷協(xié)議當(dāng)然應(yīng)具有"排除、限制競爭"之屬性。

?

為回應(yīng)上述問題及實踐中業(yè)已形成的觀點和做法，《修正草案》在第二章壟斷協(xié)議部分開宗明義："本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為"，表明無論橫向壟斷協(xié)議還是縱向壟斷協(xié)議，均須具有"排除、限制競爭"之屬性。

?

2、問題："排除、限制競爭"是否等同于"具有排除、限制競爭的效果"？

?

需要特別注意的是，如何理解壟斷協(xié)議的定義對實踐當(dāng)中壟斷協(xié)議的認(rèn)定具有至關(guān)重要的影響，一個最直接的問題是：上述定義是否可以被理解為壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件？在過往的多個案例中，相關(guān)審理法院對此似持有肯定觀點，但理論和實務(wù)界長期以來對此問題都未形成統(tǒng)一的認(rèn)知。最高人民法院在"海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局行政處罰再審案（裕泰案）"中對此問題作出了澄清，其一方面肯定了一審法院關(guān)于《反壟斷法》第十三條第二款所規(guī)定的壟斷協(xié)議的概念及于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，另一方面認(rèn)為將"排除、限制競爭"的構(gòu)成要件限縮為"排除、限制競爭的效果"的解釋行為存在明顯疏漏。最高法院認(rèn)為，認(rèn)定壟斷協(xié)議"排除、限制競爭"既可以是效果，也可以是目的；既可以是既成事實，也可以是可能性。

?

我們傾向于認(rèn)為，最高人民法院的上述解釋更符合《反壟斷法》的立法目的和法律條文的內(nèi)在邏輯，也解釋了為何已達(dá)成但尚未實施的壟斷協(xié)議仍會被課以法律責(zé)任。可以合理地預(yù)計，未來對壟斷協(xié)議構(gòu)成要件的理解仍可能繼續(xù)沿用上述思路。相較于狹義的效果要件，在該等解釋方法下壟斷協(xié)議的認(rèn)定門檻將會更低。

?

?

1、背景：行政執(zhí)法與民事訴訟對縱向（價格）壟斷協(xié)議認(rèn)定的分歧

?

明確壟斷協(xié)議須具有"排除、限制競爭"之屬性后，隨之而來的問題則是在壟斷案件中是否需要對此加以證明？如是，需要哪一方來證明？需要說明的是，盡管壟斷協(xié)議的核心屬性為"排除、限制競爭"，但在實踐中并非對所有類型的壟斷協(xié)議的認(rèn)定都需要對此加以證明。經(jīng)濟學(xué)理論和市場經(jīng)驗表明，特定類型的協(xié)議一旦實施幾乎必然導(dǎo)致排除、限制的效果，且缺乏可抵消反競爭效果的正面效益。出于嚴(yán)懲壟斷行為并節(jié)約法律資源、提升效率的目的，通過立法技術(shù)將特定類型的協(xié)議推定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議是各國反壟斷立法實踐的普遍做法，即：證明該等協(xié)議存在的事實即可，而無需對其主觀目的、實際或潛在效果加以分析和論證。固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等行為是適用前述分析模式的典型情形，實踐中少有爭議；而對于如何認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議，不同國家的反壟斷法律和實踐則普遍存在差異。

?

我國自《反壟斷法》實施以來，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院在縱向價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定上似乎存在一定的分歧。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定縱向價格壟斷協(xié)議時傾向于采用"禁止+豁免"的執(zhí)法思路，即推定相關(guān)縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果，在調(diào)查執(zhí)法中無需就相關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持安排的競爭影響進(jìn)行合理性分析，只需證明轉(zhuǎn)售價格維持行為存在即可認(rèn)定違法，除非經(jīng)營者能夠證明符合法定豁免條件而予以免責(zé)（而非不構(gòu)成壟斷協(xié)議）。而在司法實踐中，法院則傾向于認(rèn)為對于《反壟斷法》第十四條規(guī)定的壟斷協(xié)議的認(rèn)定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達(dá)成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為依據(jù)，而要結(jié)合第十三條第二款規(guī)定的內(nèi)容，進(jìn)一步綜合考慮是否具有排除、限制競爭效果。典型的裁判觀點如"強生案"二審法院所述："在對縱向壟斷協(xié)議性質(zhì)的分析判斷中，相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機和限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果是該案最重要的考量因素"。由于現(xiàn)行壟斷行為民事糾紛司法解釋僅就橫向壟斷協(xié)議規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則[1]，而未就縱向壟斷協(xié)議作出明確規(guī)定，法院一般認(rèn)為在法律未作不利推定的情形下應(yīng)按照一般規(guī)則由原告承擔(dān)證明被訴行為具有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任。

?

作為我國第一起縱向壟斷協(xié)議的行政訴訟案件，民事訴訟和行政執(zhí)法就縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的沖突在"裕泰案"中格外凸顯。該案一審法院秉持過往案例所持觀點，認(rèn)為認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議須以其具有排除、限制競爭效果為前提，法院經(jīng)過綜合考量認(rèn)定裕泰公司的行為不具有排除、限制競爭效果，判決海南省物價局?jǐn)≡V。盡管二審法院推翻了一審法院的判決，但原告裕泰公司不服二審判決向最高人民法院申請再審。最高人民法院就我國縱向壟斷協(xié)議的分析模式作出了澄清，除了前文所述的對于壟斷協(xié)議"排除、限制競爭"的解釋外，最重要的是在原則上認(rèn)可固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議，符合排除、限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在上述兩種情況，即可認(rèn)定為壟斷協(xié)議，無須對該協(xié)議是否符合"排除、限制競爭"這一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任，但認(rèn)定可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進(jìn)行抗辯予以推翻。

?

2、問題：如何理解和適用"不具有排除、限制競爭效果"的抗辯規(guī)則？

?

在上述背景下，《修正草案》針對縱向價格壟斷協(xié)議增加了"經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止"的規(guī)定，我們可以合理地推測，相關(guān)修訂旨在回應(yīng)實踐中的分歧，并且可能在一定程度上認(rèn)可和吸納了最高法院的裁判觀點。但是，對于上述修訂的理解和適用仍有諸多不明確之處，特別是：

?

• 是否意味著轉(zhuǎn)售價格維持會被推定為排除、限制競爭而構(gòu)成壟斷協(xié)議，除非經(jīng)營者證明不具有排除、限制競爭效果？

• 證明不具有排除、限制競爭效果需要達(dá)到何種程度？是否應(yīng)參照最高人民法院對"排除、限制競爭"的解釋，不僅證明行為不具有排除、限制競爭的實際效果，還需證明不具有造成競爭損害的可能性？

• 是否統(tǒng)一了行政執(zhí)法與民事司法的縱向壟斷協(xié)議違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[2]？如此一來，是否表明在民事訴訟案件中，對于縱向壟斷協(xié)議案件的認(rèn)定也如橫向壟斷協(xié)議一般適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則？

• 如何協(xié)調(diào)壟斷協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)與民事責(zé)任要件（證明存在損害）之間的關(guān)系？

• "不具有排除、限制競爭效果"的抗辯與個案豁免抗辯的關(guān)系當(dāng)如何把握？二者抗辯的思路和證明標(biāo)準(zhǔn)又有何異同？

?

另外，我們注意到，《修正草案》對于橫向壟斷協(xié)議是否可以"不具有排除、限制競爭效果"進(jìn)行抗辯并無明確規(guī)定。但鑒于現(xiàn)行壟斷行為民事糾紛司法解釋中有關(guān)涉嫌達(dá)成橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者可舉證證明該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果，以及《修正草案》中"安全港"制度亦可適用于橫向壟斷協(xié)議，是否可以得出橫向壟斷協(xié)議事實上也可能以"不具有排除、限制競爭效果"進(jìn)行抗辯的推論？

?

?

除上述對于壟斷協(xié)議構(gòu)成要件（或違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)）這一核心問題的澄清外，《修正草案》還引入了"安全港"制度，即增加的第十九條："經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，不適用本法第十六條（橫向壟斷協(xié)議）、第十七條（縱向壟斷協(xié)議）、第十八條（軸輻協(xié)議）的規(guī)定,但有證據(jù)證明經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議排除、限制競爭的除外。"

?

"安全港"制度本身并不是壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不代表經(jīng)營者的市場份額低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)其行為就當(dāng)然不構(gòu)成壟斷協(xié)議，其僅是提供了一個初步的評估指標(biāo)以提高效率、降低企業(yè)的合規(guī)成本。對于"安全港"制度是否真正"安全"的問題，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎。首先，理論上，并非所有限制行為均可適用"安全港"制度；其次，適用"安全港"制度需要準(zhǔn)確界定相關(guān)市場；再次，市場份額落入"安全港"范圍，也并不意味著行為本身絕對"安全"，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍可提出反證，排除不具有排除、限制競爭效果的推定。

?

?

實踐中認(rèn)定壟斷協(xié)議的基礎(chǔ)性問題是壟斷協(xié)議的分析模式。肇始于美國，壟斷協(xié)議的基本分析模式有兩種：本身違法原則和合理分析原則。前者無需在個案中證明排除、限制競爭效果，行為存在即推定損害競爭而違法；后者則需要在個案中衡量涉嫌行為的競爭影響，損害競爭的方構(gòu)成壟斷協(xié)議而被禁止。《歐盟運行條約》第101條禁止具有 "阻礙、限制或扭曲競爭之目的或效果"的協(xié)議、決定和一致行為，其中"具有限制競爭的目的"是指那些在本質(zhì)上有潛在限制競爭可能的情形，此類限制極有可能會對競爭產(chǎn)生負(fù)面效果，以至于在適用條約第101條第（1）款時，無須證明該限制對市場產(chǎn)生的任何實際的或可能的反競爭效果。從制度功能的角度來看，"目的限制"推定（被推定的行為構(gòu)成核心限制）與"本身違法原則"是具有類似效果的分析模式[3]。

?

無論是"本身違法原則"還是"目的限制"推定，其直接的法律效果即是競爭損害結(jié)果的推定。一方面，在該等推定下被訴經(jīng)營者的抗辯范圍將受到嚴(yán)格限定，即不得以"不具有排除、限制競爭效果"為理由進(jìn)行抗辯（但不排斥其他角度的抗辯）[4]；另一方面，基于市場份額的"安全港"制度將不會適用于推定下的行為。

?

在上述分析模式的基本原則之下，美國和歐盟均允許存在某些例外情況：形式上落入"本身違法原則"或"目的限制"推定的行為類型也可能不會構(gòu)成壟斷協(xié)議。這些例外情況通常是指"附帶限制"（ancillary restraint），即形式上符合"本身違法"或"目的限制"的行為對于特定類型或性質(zhì)的協(xié)議或者合理目標(biāo)的保護而言是客觀必要的，這類行為將不適用"本身違法原則"或"目的限制"推定的分析模式，而應(yīng)當(dāng)對其競爭效果進(jìn)行個案評估。典型的附帶限制如并購交易中的一定限度內(nèi)的不競爭安排、聯(lián)合生產(chǎn)協(xié)議的雙方為聯(lián)合生產(chǎn)的產(chǎn)品設(shè)定銷售價格等特殊背景下為實現(xiàn)合理目的所必要的行為。

?

總之，"本身違法"與"合理分析"應(yīng)被理解為壟斷協(xié)議的分析模式，而非壟斷協(xié)議的類型本身。分析一項行為應(yīng)適用何種分析模式是認(rèn)定壟斷協(xié)議的環(huán)節(jié)之一，并且隨著實踐的發(fā)展，適用"本身違法"分析模式的行為類型亦可能有所擴張或限縮。

?

?

基于對壟斷協(xié)議認(rèn)定的分析模式和基本邏輯的梳理，我們理解認(rèn)定壟斷協(xié)議應(yīng)大體遵循如下步驟和框架：

?

首先，評估行為是否屬于"核心限制"，如是，則適用"本身違法原則"，推定損害競爭，僅在特定例外情況下，例如某些附帶限制，允許以"不具有排除、限制競爭效果"為由進(jìn)行抗辯并適用"合理分析原則"評估競爭影響。

?

其次，對于不屬于核心限制的行為，評估是否落入"安全港"制度的市場份額范圍，如是，則推定不構(gòu)成壟斷協(xié)議，除非控方以反證證明；對于未落入"安全港"范圍的行為，不推定其反競爭效果，而適用"合理分析原則"評估競爭影響，不具有排除、限制競爭效果的，不構(gòu)成壟斷協(xié)議。

?

最后，對于構(gòu)成壟斷協(xié)議的，基于作為競爭政策與其他公共政策的協(xié)調(diào)機制的豁免規(guī)則，評估是否滿足豁免條件。

?

《修正草案》澄清了壟斷協(xié)議須具有"排除、限制競爭"的屬性、提出經(jīng)營者可證明相關(guān)協(xié)議不具有排除、限制競爭效果從而不構(gòu)成壟斷協(xié)議，以及引入"安全港"制度，這些修改和完善對于企業(yè)而言無疑是一大利好："安全港"制度的引入使得法律的可預(yù)見性有所增強、企業(yè)合規(guī)成本有所降低，而賦予當(dāng)事人舉證證明轉(zhuǎn)售價格維持行為不具有排除、限制競爭效果的權(quán)利則在法定豁免之外為企業(yè)提供了相關(guān)縱向限制不構(gòu)成壟斷協(xié)議的抗辯途徑。盡管如此，結(jié)合前文對于壟斷協(xié)議認(rèn)定相關(guān)規(guī)則的探討和對反壟斷實踐傳統(tǒng)的梳理，我們謹(jǐn)慎地認(rèn)為，《修正草案》并未實質(zhì)性地降低企業(yè)面臨的壟斷協(xié)議風(fēng)險，反而對企業(yè)準(zhǔn)確理解反壟斷法律規(guī)則以及在風(fēng)控合規(guī)方面的恰當(dāng)應(yīng)用提出了更高的要求，突出表現(xiàn)在以下方面：

?

第一，"安全港"制度或有有限的適用范圍，特定類型的行為可能無法受益于"安全港"制度。傳統(tǒng)上，固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場的行為被視為核心卡特爾行為，普遍被排除在"安全港"制度的適用范圍之外；而對于競爭影響有爭議的轉(zhuǎn)售價格維持行為而言，歐盟仍將其列為核心限制之一而不得適用"安全港"制度，即使是通過其最高法院判例確認(rèn)轉(zhuǎn)售價格維持行為不再適用"本身違法原則"的美國，一些州立法仍然堅持以"本身違法原則"認(rèn)定轉(zhuǎn)售價格維持行為。如前文推測，《修正草案》中關(guān)于"安全港"制度的規(guī)定有可能僅為一種籠統(tǒng)的授權(quán)，目的在于為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定相關(guān)指南確立上位法基礎(chǔ)，其適用和排除的具體范圍還有賴于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)出臺具體指南予以澄清。除非我國反壟斷立法決心突破長期以來的反壟斷法律傳統(tǒng)，否則"安全港"制度很難會被無條件、全范圍地適用。

?

第二，對于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，特別是轉(zhuǎn)售價格維持行為，《修正草案》的內(nèi)容似乎并未實質(zhì)地降低其被認(rèn)定為違法的風(fēng)險。一方面，基于前文對修訂背景的討論，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與最高人民法院均認(rèn)為固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議，《修正草案》僅僅是在"原則禁止"之外，增加了經(jīng)營者以"不具有排除、限制競爭效果"抗辯不構(gòu)成壟斷協(xié)議的可能性；另一方面，經(jīng)營者對此應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，然而證明"不具有排除、限制競爭效果"的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確。可以預(yù)見，從轉(zhuǎn)售價格維持行為可能提高市場透明度從而促進(jìn)供應(yīng)商之間的共謀、通過消滅品牌內(nèi)競爭從而促進(jìn)購買商之間的共謀、導(dǎo)致特定品牌產(chǎn)品價格上漲從而損害消費者利益等角度籠統(tǒng)地推定其具有排除、限制競爭的效果相對容易，而承擔(dān)舉證責(zé)任的經(jīng)營者如僅以品牌間競爭充分，消費者有充足選擇、避免"搭便車"效應(yīng)、避免惡性競爭等籠統(tǒng)的理由進(jìn)行抗辯，則恐難以成功。如前文所述，按照普遍的反壟斷法律傳統(tǒng)，對于被推定為"本身違法"或"目的限制"的行為，允許進(jìn)行合理分析的情形當(dāng)屬少數(shù)例外。以此邏輯，即使未來反壟斷法修正案采納了草案的內(nèi)容，實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可能會從嚴(yán)掌握符合"不具有排除、限制競爭效果"的轉(zhuǎn)售價格維持行為的場景。另外值得思考的是，過往實踐中曾被視為可能獲得個案豁免的情形，例如：短時期內(nèi)維持特定新產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格，或者特定行業(yè)中限定僅承擔(dān)墊資、物流職能的中間商的轉(zhuǎn)售價格，以"不具有排除、限制競爭效果"為由進(jìn)行抗辯是否較豁免抗辯更具合理性和可行性？

?

綜上，《修正草案》有關(guān)壟斷協(xié)議認(rèn)定的條款在一定程度上回應(yīng)和澄清了現(xiàn)行《反壟斷法》實施以來的爭議問題，也為企業(yè)增強事前反壟斷合規(guī)預(yù)判以及事后提出有效抗辯提供了新的制度抓手。但與此同時，新的制度和規(guī)則如何理解和適用，尤其是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院在實踐中如何掌握其適用尺度值得關(guān)注。我們期待未來正式出臺的反壟斷法修正案能夠更加明晰，或者以立法解釋的方式作更多的澄清，也建議企業(yè)密切關(guān)注未來相關(guān)的立法和執(zhí)法進(jìn)展，在相關(guān)細(xì)則和執(zhí)法態(tài)度明朗之前，仍保持謹(jǐn)慎合規(guī)的立場。

?