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我國證券行政和解制度，可追溯至2013年國務(wù)院辦公廳出臺《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》，首次提出"探索建立證券期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點"的要求，開啟中國證券行政和解的制度探索。

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2015年2月，證監(jiān)會出臺《行政和解試點實施辦法》（下稱"《和解試點辦法》"），正式開始中國證券行政和解的實踐探索。目前，證監(jiān)會根據(jù)該《和解試點辦法》作出兩例行政和解試點案例，為中國證券行政和解制度建設(shè)提供了有益的實踐經(jīng)驗。我們基于此前有幸辦理首例證券和解案件以及曾代表多個當(dāng)事人申請證券行政和解的切身辦案經(jīng)驗，我們認(rèn)為，證券行政和解制度對提高執(zhí)法效率、及時賠償投資者損失、盡快恢復(fù)市場秩序確實具有不可替代的意義。

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2020年3月正式實施的新《證券法》第一百七十一條規(guī)定了"行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度"，并授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法，該規(guī)定被立法機關(guān)、證券監(jiān)管機構(gòu)及學(xué)界普遍定義和解讀為中國"證券行政和解"制度的新發(fā)展。[2]

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近日，國務(wù)院正式出臺《辦法》標(biāo)志著我國已在法律、行政法規(guī)層面正式建立中國式"證券行政和解"制度。新《證券法》和《辦法》徹底改變了原《和解試點辦法》有關(guān)行政和解的提法，而是強調(diào)以"當(dāng)事人承諾"、證券監(jiān)管機構(gòu)審查認(rèn)可承諾為核心，重構(gòu)中國特色的"證券行政和解"制度。

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2015年《和解試點辦法》限定只有"涉嫌實施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違法違規(guī)行為"的行政相對人方可適用行政和解。

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《辦法》取消了上述證券違法行為類型的限制，概括規(guī)定"涉嫌證券期貨違法的單位或者個人"均有權(quán)申請，明確承諾制度全面適用于各類證券期貨違法行為。

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從五年多的試點探索來看，我國證券行政和解成功案例極為有限，反映出2015年《和解試點辦法》規(guī)定限制略顯嚴(yán)苛，適用性和可操作性有限，頗受理論和實務(wù)界詬病。根據(jù)2015年《和解試點辦法》的規(guī)定，個案既需要滿足第六條規(guī)定的全部四項正面限定[3]，又應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成三項負(fù)面條件[4]中的任一項，對案件的適用條件提出過苛要求，這也是試點期間成功達(dá)成行政和解的案例極其有限的主要原因。

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關(guān)于哪些案件可以適用當(dāng)事人承諾制度，國務(wù)院和證監(jiān)會通過《辦法》"負(fù)面清單"+《實施規(guī)定》"正面限定"的方式予以明確，是當(dāng)事人承諾制度的最大亮點。

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1、《辦法》規(guī)定的"負(fù)面清單"刪除了原《和解試點辦法》規(guī)定的"違法行為的事實清楚，證據(jù)充分，法律適用明確，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰"的情形，大大提高可適用案件的范圍。原"負(fù)面清單"該條限制恰恰是將諸多案件擋在行政和解制度門外的主要原因。

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2、《辦法》將如下情形明確列為"負(fù)面清單"，既有利于嚴(yán)格限定不適當(dāng)?shù)陌讣樾危彩沟秘?fù)面限制明確具體，更具可操作性。（1）因證券期貨犯罪被判處刑罰未逾三年或者被行政處罰未逾一年；（2）涉嫌證券期貨犯罪依法應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)處理；（3）涉嫌證券期貨違法行為情節(jié)嚴(yán)重、社會影響惡劣；（4）沒有新事實、新理由就同一案件再次提出申請；（5）因自身原因未履行或者未完全履行承諾，就同一案件再次提出申請；（6）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)基于審慎監(jiān)管原則認(rèn)為不適用的。

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3、《實施規(guī)定》將"正面限定"改為"符合任一情形即可"，大幅放寬案件的適用條件。原《和解試點辦法》"正面限定"要求必須同時滿足"案件事實或者法律關(guān)系尚難完全明確"、"有利于實現(xiàn)監(jiān)管目的"、"愿意補償投資者損失"、"不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定和不損害公共利益"，條件較為嚴(yán)苛。此次，證監(jiān)會《實施規(guī)定》將"正面限定"改為滿足"事實尚難完全明確"、"法律適用尚難完全明確"、"可以及時有效賠償投資者"或者"證監(jiān)會特別認(rèn)定"中的任一情形即可，極大程度上放寬了案件適用條件。[5]

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我們認(rèn)為，當(dāng)事人承諾制度在"負(fù)面清單"和"正面限定"的上述重大調(diào)整，大大提高了該制度的適用性、可操作性，徹底解決了此前《和解試點辦法》存在的局限，未來當(dāng)事人承諾制度將在行政執(zhí)法領(lǐng)域切實發(fā)揮重要作用。

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《辦法》大幅擴展申請期間，當(dāng)事人從被初步調(diào)查至行政處罰決定作出前，均可申請適用承諾制度，不再以正式立案調(diào)查為前提。證監(jiān)會在《辦法》有關(guān)問題答記者問中也明確指出，"試點時關(guān)于正式立案之后才可申請的規(guī)定過于嚴(yán)格，導(dǎo)致實踐中大量案件無法進(jìn)入承諾程序，《辦法》刪去了該項規(guī)定，有利于推動當(dāng)事人承諾的合理適用"。[6]??

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《辦法》規(guī)定了"一、申請及受理；二、溝通協(xié)商；三、簽署協(xié)議；四、中止調(diào)查；五、履行協(xié)議；六、終止調(diào)查"六大階段，流程清晰、規(guī)則明確，極具可操作性。整個流程充分體現(xiàn)了當(dāng)事人承諾制度的中國特色，有效保障對違法行為的"零容忍"要求和對投資者利益的全面保護(hù)。

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1、在協(xié)商溝通階段，不停止行政調(diào)查，不放縱違法犯罪行為。證監(jiān)會在對《實施規(guī)定》的《起草說明》中明確強調(diào)"對于調(diào)查、審理部門有信心、有能力辦理的案件，原則上不適用行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾"。

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2、證券監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)可承諾的，才簽署承諾認(rèn)可協(xié)議。證券監(jiān)管機構(gòu)在充分審查案件是否符合適用條件、糾正涉嫌違法行為、賠償投資者損失、消除損害或不良影響的具體措施后，方可簽署承諾認(rèn)可協(xié)議。并且，《辦法》及《實施規(guī)定》制定了辦理部門與調(diào)查、審理部門協(xié)調(diào)銜接機制、集體決策機制、內(nèi)部監(jiān)督機制等制度，保障程序的公平公正和有序推進(jìn)。

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3、簽署承諾認(rèn)可協(xié)議后，中止調(diào)查并予公告。簽署承諾認(rèn)可協(xié)議后，只是暫時中止調(diào)查，通過暫時中止調(diào)查并予公告的方式，全面督促當(dāng)事人履行承諾。

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4、嚴(yán)格履行承諾認(rèn)可協(xié)議后，終止調(diào)查并予公告。《辦法》一方面明確只有嚴(yán)格履行承諾，方可終止調(diào)查。同時，也完善了不履行承諾的處理，如果當(dāng)事人因自身原因未履行或者未完全履行承諾的，則監(jiān)管機關(guān)應(yīng)終止適用當(dāng)事人承諾制度，當(dāng)事人亦沒有再次申請適用承諾制度的權(quán)利。

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從《辦法》規(guī)定的案件適用范圍和條件、申請書載明的事項、承諾認(rèn)可協(xié)議的內(nèi)容等來看，當(dāng)事人申請適用承諾制度，不構(gòu)成對違法行為的自認(rèn)。相反，適用承諾制度的案件應(yīng)是事實尚難完全明確或法律適用尚難完全明確的案件。并且，《辦法》特別規(guī)定當(dāng)事人在溝通協(xié)商時所作的陳述只能用于實施行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾，以解除當(dāng)事人后顧之憂。

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承諾認(rèn)可協(xié)議中只涉及涉嫌違法行為的主要事實，不對涉嫌違法行為的法律性質(zhì)判斷和評價。當(dāng)事人嚴(yán)格履行承諾認(rèn)可協(xié)議后，證券監(jiān)管機構(gòu)終止調(diào)查，意味著當(dāng)事人沒有受到行政處罰或行政監(jiān)管措施等懲罰性、否定性評價。

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并且，《辦法》也明確規(guī)定，終止調(diào)查后，對當(dāng)事人涉嫌實施的同一個違法行為不再重新調(diào)查。

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《辦法》第十五條第三款規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法履行信息披露義務(wù)?！秾嵤┮?guī)定》進(jìn)一步明確當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù)的具體時點，包括"在收到行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾申請材料接收憑證、行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾申請受理或者不予受理通知書、中止調(diào)查決定書、終止調(diào)查決定書、終止適用行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾通知書后"。

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同時，《辦法》也特別注重對當(dāng)事人商業(yè)秘密、個人隱私的保護(hù)，切實打消當(dāng)事人顧慮?！掇k法》沒有規(guī)定監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)公告承諾認(rèn)可協(xié)議的具體內(nèi)容，而僅規(guī)定在監(jiān)管機關(guān)在出具中止調(diào)查決定書、終止調(diào)查決定書時，進(jìn)行公告?！掇k法》還明確增加承諾認(rèn)可協(xié)議中應(yīng)載明"保障當(dāng)事人商業(yè)秘密、個人隱私等權(quán)利的措施"的要求。相較《和解試點辦法》監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)公開和解協(xié)議主要內(nèi)容的規(guī)定，《辦法》對于信息保密的考慮將更有助于當(dāng)事人承諾制度的推動和執(zhí)行。

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當(dāng)事人承諾制度的核心亮點是通過承諾金制度及時賠償投資者損失。關(guān)于承諾金數(shù)額之確定，《辦法》規(guī)定應(yīng)綜合考慮當(dāng)事人"因涉嫌違法行為可能獲得的收益或者避免的損失"、"依法可能被處以罰款、沒收違法所得的金額"，以及"投資者因當(dāng)事人涉嫌違法行為所遭受的損失"等。證監(jiān)會在《答記者問》中強調(diào)，監(jiān)管機關(guān)"認(rèn)可的承諾金數(shù)額通常高于罰沒款數(shù)額，使涉嫌違法當(dāng)事人付出較高的經(jīng)濟代價"。

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還值得關(guān)注的是，《辦法》特別提出監(jiān)管機構(gòu)還應(yīng)結(jié)合"簽署承諾認(rèn)可協(xié)議時案件所處的執(zhí)法階段"考慮承諾金數(shù)額，體現(xiàn)了鼓勵當(dāng)事人盡早申請適用當(dāng)事人承諾的理念，并在協(xié)商溝通階段盡早與監(jiān)管機關(guān)達(dá)成一致，從而整體上提高對投資者保護(hù)的效率。

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《辦法》、《實施規(guī)定》以及《承諾金管理辦法》對承諾金管理和使用作出了更為系統(tǒng)的規(guī)定。

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《實施規(guī)定》新增規(guī)定，投?；鸸驹谑盏疆?dāng)事人承諾受理通知書后，即應(yīng)展開"投資者損失測算工作"，并完善承諾金確定的協(xié)商溝通機制。投資者損失的測算工作在協(xié)商溝通階段進(jìn)行，以便辦理部門根據(jù)投保基金測算的投資者損失數(shù)額，并結(jié)合調(diào)查、審理部門建議的處罰數(shù)額，擬定談判方案。

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《辦法》規(guī)定投資者除了可向承諾金管理機構(gòu)申請合理賠償外，還可以對當(dāng)事人提起民事賠償訴訟等其他途徑獲得賠償。

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因此，當(dāng)事人承諾制度是為投資者提供了更快速、高效的救濟途徑。但是，承諾制度并不限制投資者選擇民事訴訟或其他途徑的權(quán)利，賦予投資者自我選擇救濟渠道的權(quán)利。

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當(dāng)然，承諾金賠償制度和投資者民事訴訟制度的并行保障，也將帶來諸多實踐中的細(xì)節(jié)問題。比如，如果承諾金數(shù)額不足，未獲賠的投資者權(quán)利該如何保障？民事訴訟程序確定的投資者賠償方案與投保基金公司制定的承諾金管理使用方案不一致，如何處理？既然承諾認(rèn)可協(xié)議不構(gòu)成對違法行為的認(rèn)定，在投資者自行起訴的民事賠償訴訟中，法院如何認(rèn)定侵權(quán)行為？目前，《辦法》以及相關(guān)規(guī)則對這些問題沒有涉及，仍有待進(jìn)一步在實踐探索中解決和完善。

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