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根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（"《指導(dǎo)意見(jiàn)》"），"上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。"簡(jiǎn)而言之，獨(dú)立董事是不參與上市公司日常經(jīng)營(yíng)，具有一定獨(dú)立性，能夠?qū)ι鲜泄局卮笫马?xiàng)發(fā)布獨(dú)立意見(jiàn)的董事。

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與上市公司不同，董事（包括獨(dú)立董事）在面對(duì)虛假陳述案件時(shí)適用過(guò)錯(cuò)推定原則，根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任?！兑?guī)定》第二十一條只提及了上市公司負(fù)有責(zé)任的董事如果有證據(jù)證明無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)予免責(zé)。但是第二十一條并沒(méi)有把參與上市公司運(yùn)營(yíng)的一般董事和獨(dú)立董事進(jìn)行區(qū)分。因此，我們先從一般董事角度分析其在此類案件中的民事侵權(quán)責(zé)任。

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對(duì)于上市公司的虛假陳述行為，董事在行政處罰和民事案件中擔(dān)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是不同的。根據(jù)《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第十五條，"能夠證明已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)"的董事才能免除行政責(zé)任。而在民事侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)下，主要基于合理商業(yè)判斷，考察董事是否對(duì)上市公司履行了勤勉盡責(zé)和忠實(shí)義務(wù)。

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行政處罰下的過(guò)錯(cuò)并不等同于民事侵權(quán)責(zé)任下的過(guò)錯(cuò)。例如廣東省高級(jí)人民法院在某科技集團(tuán)股份有限公司虛假陳述糾紛一案[1]中認(rèn)同了一審法院的觀點(diǎn)：董事受到行政處罰并不必然導(dǎo)致或推定其在民事糾紛中存在過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任，而是綜合考慮董事是否存在故意行為，是否能從公司內(nèi)部接觸到虛假陳述的信息源，履職情況是否已經(jīng)勤勉盡責(zé)等因素。

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在康美案中，康美藥業(yè)董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)實(shí)際參與、組織、策劃了涉案的虛假陳述行為，承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任。法院以5名獨(dú)立董事"不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理，過(guò)失相對(duì)較小"為由，酌情判令承擔(dān)5%~10%的連帶賠償責(zé)任。但即使是5%-10%范圍內(nèi)的責(zé)任，每位獨(dú)立董事均需承擔(dān)過(guò)億元的賠償責(zé)任，這與他們?cè)谠摽得浪帢I(yè)公開(kāi)信息中披露的年薪（每年7萬(wàn)到20萬(wàn)之間不等）形成了鮮明對(duì)比。

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類似的案例還有江蘇省南京市中級(jí)人民法院在2016年審理的一起虛假陳述責(zé)任糾紛一案[2]中，法院認(rèn)為：三位獨(dú)立董事未提供獨(dú)立董事工作筆錄等證據(jù)證明其勤勉盡責(zé)地履行了獨(dú)立董事的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。考慮到獨(dú)立董事"不參與公司日常經(jīng)營(yíng)管理，不執(zhí)行具體業(yè)務(wù)，只是通過(guò)參加董事會(huì)討論決定各項(xiàng)決議來(lái)履行職務(wù)，其未采取必要、合理的調(diào)查方法以避免不實(shí)報(bào)告的產(chǎn)生，雖然存有過(guò)失，但該種過(guò)失是一種輕微過(guò)失"，綜合考量獨(dú)立董事的"身份角色、知情程度和主觀態(tài)度、職責(zé)相關(guān)性、專業(yè)知識(shí)背景等因素"，酌定三位獨(dú)立董事在上市公司虛假陳述所導(dǎo)致的損失的10%范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

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如果僅僅以獨(dú)立董事職位特點(diǎn)出發(fā)，主張其不參與日常經(jīng)營(yíng)管理因此難以得知違法行為為由進(jìn)行抗辯，完全免責(zé)的難度較大。雖然獨(dú)立董事在整個(gè)虛假陳述訴訟案件中通常被酌情裁判5%-10%的責(zé)任，但當(dāng)賠償額過(guò)大，特別是像康美案觸發(fā)特別代表人訴訟時(shí)，在我國(guó)個(gè)人破產(chǎn)制度尚未完善的背景下，賠償數(shù)額仍然是個(gè)人難以承擔(dān)的。

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是否能夠在虛假陳述案件中"全身而退"，一定程度上依賴于董事勤勉盡責(zé)履職的事實(shí)情況及舉證力度?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》其實(shí)賦予了獨(dú)立董事獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)報(bào)告，向上市公司索要必要資料，對(duì)上市公司有關(guān)人員進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查等權(quán)利。但是獨(dú)立董事可能在實(shí)際履行中受到一些上市公司內(nèi)部的障礙，在這種情況下，一定要注意保留嘗試履行獨(dú)立董事義務(wù)的有力證據(jù)。例如北京市高級(jí)人民法院在某獨(dú)立董事起訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政訴訟中[3]認(rèn)為：該獨(dú)立董事"僅以已向公司有關(guān)人員口頭詢問(wèn)及《情況說(shuō)明》主張其已盡到獨(dú)立董事職責(zé)"，且所提交的證據(jù)為該獨(dú)立董事的個(gè)人說(shuō)明，"雖有案外人簽字，但系事后提交的證據(jù)，亦無(wú)其他有效證據(jù)予以佐證，故不能真實(shí)反映當(dāng)時(shí)的會(huì)議情形，不足以證明[該獨(dú)立董事]對(duì)該重大事件履行了勤勉盡責(zé)之義務(wù)"。 而前文我們提及的廣東省高級(jí)人民法院在某科技集團(tuán)股份有限公司虛假陳述糾紛一案[4]中，一些與虛假陳述行為非直接相關(guān)的董事在履職過(guò)程中進(jìn)行了實(shí)地考察、多輪現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研、反復(fù)磋商、洽談等行為，已向法庭證明他們履行了作為董事的勤勉義務(wù)，因而最終免責(zé)。

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從中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰報(bào)告中也可窺知一二：對(duì)獨(dú)立董事的責(zé)任認(rèn)定一般取決于其是否參與虛假陳述，是否知情，是否能證明已經(jīng)勤勉盡責(zé)以及獨(dú)立董事的專業(yè)背景等因素。比如獨(dú)立董事對(duì)虛假陳述行為及時(shí)調(diào)查報(bào)告，積極采取補(bǔ)救措施，或上市公司未就隱瞞的關(guān)聯(lián)交易召開(kāi)董事會(huì)等情形下，獨(dú)立董事有較大可能避免承擔(dān)行政處罰和民事責(zé)任。

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同時(shí)，從事前角度來(lái)看，除了《證券法》中賦予董監(jiān)高的異議權(quán)外，戴好"將軍的頭盔"——投保D&O險(xiǎn)（董監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)，Directors and Officers Liability Insurance）也是重要的事前保護(hù)措施。作為上市公司的董監(jiān)高，其受托責(zé)任主要是服從、謹(jǐn)慎和忠誠(chéng)等職責(zé)，倘若違反時(shí)，可能面對(duì)的后果包括但不限于：刑事責(zé)任，罰款、懲罰性賠償金、損害賠償金、補(bǔ)償金、解除董事/高管資格、合同終止、名譽(yù)損失、抗辯索賠所耗費(fèi)的時(shí)間、精力和金錢等。D&O保險(xiǎn)通常由公司或者公司與董監(jiān)高共同出資購(gòu)買，在特定高管人員因工作疏忽或行為不當(dāng)而被追究其賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人代為賠付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任款項(xiàng)，以及該公司及其董監(jiān)高進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任抗辯所支付的法律費(fèi)用的保險(xiǎn)。在2021年11月26日，證監(jiān)會(huì)剛剛發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則（征求意見(jiàn)稿）》中也提到了建議上市公司建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

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