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僅插入鏈接，目標跳轉(zhuǎn)由用戶主動觸發(fā)的，人民法院應當綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經(jīng)營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反反不正當競爭法第十二條第二款第一項的規(guī)定。

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本條新增司法解釋系對《反不正當競爭法》第十二條第二款第一項規(guī)定的進一步細化解釋。

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首先，本條第一款明確了"強制進行目標跳轉(zhuǎn)"的認定標準，即采用的是"被干擾"經(jīng)營主體和用戶"雙重同意"的標準，其中"強制"意味著未經(jīng)其他經(jīng)營者和用戶直接且共同同意。該規(guī)定具有一定積極現(xiàn)實意義，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟常被稱為"眼球經(jīng)濟"或"注意力經(jīng)濟"，在他人合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)，根本動機即在于利用他人合法網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務作為"入口"，將用戶"劫持"至自己運營的產(chǎn)品中，進而增加交易機會，即所謂的"流量劫持"，比如此前的"輸入法關(guān)鍵詞聯(lián)想不正當競爭"案件等。該種情況下，往往會違背其他經(jīng)營主體的意愿、損害其他經(jīng)營主體的利益，同時也會違背用戶的意愿或者讓用戶對服務提供主體產(chǎn)生混淆或誤認。而當其他經(jīng)營者和用戶直接且共同同意有關(guān)行為時，意味著"流量轉(zhuǎn)移合法"，顯然不應當受《反不正當競爭法》所規(guī)制。

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其次，考慮到多數(shù)情況下其他經(jīng)營者主體同意流量轉(zhuǎn)移的可能性極小，但用戶不同，其對于產(chǎn)品和服務的選擇具有"偶然性"和"突然性（一時興起）"。因此，雖然是在他人合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中插入鏈接，但用戶主動觸發(fā)鏈接導致跳轉(zhuǎn)，意味著這符合用戶的自主選擇，故本條第二款對該種情況下是否構(gòu)成不正當競爭進行了較為合理的規(guī)定，認為仍舊需要根據(jù)諸多因素進行綜合判斷。實踐中，更為頻繁發(fā)生的"插入鏈接"情況是插入的鏈接對原產(chǎn)品或服務路徑進行了"鏈接覆蓋"，該種情況下，用戶雖然看似是主動點擊，實際卻存在著被誤導的嫌疑，故此種情況是否屬于"免責"的范圍，還需要考察是否對用戶進行了提示、相關(guān)提示是否充分、明顯等因素。因此，本條第二款內(nèi)容對個案判斷做出了方向性指引，由于個案情況千變?nèi)f化，因此實踐中更為細致、具體的考量因素還有待通過個案進一步考察。

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本條內(nèi)容系對《反不正當競爭法》第十二條第二款第二項內(nèi)容以及《反不正當競爭法》第十二條第一款內(nèi)容的結(jié)合闡述，即強調(diào)了"誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載"等行為僅僅是具體表現(xiàn)手段，其前提條件在于"未明確提示并經(jīng)用戶同意"，目的與本質(zhì)在于"惡意干擾或者破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務"。筆者以為，前提條件"未明確提示并經(jīng)用戶同意"所指向的內(nèi)容應該是"修改、關(guān)閉、卸載"的行為，這與"誤導、欺騙、強迫"本質(zhì)上是相通的，因為后者本就不存在用戶提示并同意的問題。

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另外，需要注意的是，"誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載"僅僅是對行為手段表現(xiàn)的一種列舉式規(guī)定，"等"字意味著具有相同性質(zhì)、可類比的手段也屬于該條規(guī)制的行為，比如違背用戶意愿強迫"下載"自己應用程序進而損害或影響其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品之情形，再比如利用自身產(chǎn)品對版權(quán)節(jié)目前置廣告實施強制"屏蔽"的行為等等，均可納入本條規(guī)制范疇。

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（一）針對其他特定經(jīng)營者實施不兼容；

（二）妨礙用戶正常使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務；

（三）其他經(jīng)營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產(chǎn)生的影響；

（四）缺乏合理理由。

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對于惡意不兼容行為的司法規(guī)制始于著名的某兩互聯(lián)網(wǎng)平臺大戰(zhàn)案件[2]，該案審結(jié)后，2017年《反不正當競爭法》修訂時便直接在第十二條第二款第三項中規(guī)定了對于"惡意不兼容"行為應適用反不正當競爭法規(guī)制，但卻對如何認定、認定的具體考量因素等未作進一步明確。

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無獨有偶，就在《反法司法解釋征求意見稿》發(fā)布前幾日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》，其中第十六條同樣規(guī)定了"惡意不兼容"行為認定應當綜合考量的因素，包括"（一）不兼容行為的主觀意圖；（二）不兼容行為實施的對象范圍；（三）不兼容行為實施對市場競爭秩序的影響；（四）不兼容行為對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的影響；（五）不兼容行為對消費者合法權(quán)益以及社會福利的影響；（六）不兼容行為是否符合誠信原則、商業(yè)道德、特定行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范、自律公約等；（七）不兼容行為是否具有正當理由。"值得關(guān)注的是，無論是司法機關(guān)還是執(zhí)法機關(guān)，均對不兼容行為的實施對象、不兼容行為是否妨礙用戶正常使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務，以及不兼容行為是否具備合理正當?shù)睦碛勺龀隽嗣鞔_規(guī)定。不同的是，《反法司法解釋征求意見稿》區(qū)別性增加了"其他經(jīng)營者不能通過與第三方合作等方式消除不兼容行為產(chǎn)生的影響"這一考量因素。

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筆者以為，雖然互聯(lián)網(wǎng)的根本功能在于互聯(lián)互通，但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各經(jīng)營主體相互競爭的大背景下，從競爭主體的角度考量，相關(guān)競爭行為必然會影響到"競爭對手"，且其本質(zhì)是"利私"的，故是否需要兼容他人，尤其是競爭對手的產(chǎn)品或服務，一定程度上屬于企業(yè)自身商業(yè)決策范疇，企業(yè)應對此具有自主決定權(quán)。尤其是規(guī)模較大且產(chǎn)品性能相對領(lǐng)先的企業(yè)，基于不希望被競爭對手"搭便車"的商業(yè)角度考量，選擇不兼容競爭對手的產(chǎn)品似乎也是"合理之選"。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否會因為已經(jīng)具備市場壟斷地位所以需要基于公共利益考量予以開放，則系《反壟斷法》而非《反不正當競爭法》的規(guī)制范疇。因此，確立《反不正當競爭法》所規(guī)制的"惡意不兼容"行為的尺度，尤其是何種情況下構(gòu)成"惡意"就顯得十分重要。本次《反法司法解釋征求意見稿》中的上述條款就是為了解決前述問題而做出的進一步指引性規(guī)定，目的在于更好地指導司法實踐，至于具體考量因素的設置是否符合"現(xiàn)實需要"，筆者以為在未來司法實踐中，將主要受到個案具體情節(jié)的影響。

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（一）利用網(wǎng)絡技術(shù)手段實施；

（二）違背其他經(jīng)營者意愿并導致其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務無法正常運行；

（三）有悖誠實信用原則和商業(yè)道德；

（四）擾亂市場競爭秩序并損害消費者的合法權(quán)益；

（五）缺乏合理理由。

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本條是對"互聯(lián)網(wǎng)專條"兜底條款適用條件的進一步明確?！斗床徽敻偁幏ā返谑l"互聯(lián)網(wǎng)專條"對新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行了具體規(guī)制，通過概括、列舉加兜底的方式，對利用技術(shù)手段實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的行為加以規(guī)制，有利于我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭環(huán)境改善和競爭秩序穩(wěn)定發(fā)展。但是已明確列舉的三類不正當競爭行為顯然無法涵蓋互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中多樣化的競爭形態(tài)，相關(guān)條款在司法實踐中的直接適用比例仍相對較低，更多互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為會轉(zhuǎn)而尋求兜底條款救濟，并存在"向一般條款逃逸"的態(tài)勢與傾向?！斗床徽敻偁幏ā返诙l也被稱為"一般條款"，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展，存在大量沒有類型化規(guī)定的不正當競爭行為，因此法院在遇到新類型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時，因無法適用具體條款，往往選擇援引"一般條款"予以規(guī)制，故實踐中該條款存在一定程度的濫用。

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從《反法司法解釋征求意見稿》的本條規(guī)定可以看出，"互聯(lián)網(wǎng)專條"兜底條款的適用與《反不正當競爭法》第二條"一般條款"的適用在要件上是基本相通的，尤其是"三元疊加"利益的考量，是目前司法對第二條"一般條款"適用利益判斷原則的直接借鑒。當然，作為"互聯(lián)網(wǎng)專條"的兜底條款，其也有具體的適用范圍邊界，即仍舊需要回歸《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定的前提，即有關(guān)行為應當是"利用網(wǎng)絡技術(shù)手段實施的行為"。

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經(jīng)營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)，且無證據(jù)證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益，控制該數(shù)據(jù)的經(jīng)營者主張屬于反不正當競爭法第十二條第二款第四項規(guī)定的行為的，人民法院一般不予支持。

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本條系專門針對數(shù)據(jù)不正當競爭適用《反不正當競爭法》第十二條第二款第四項規(guī)制尺度的進一步明確。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至今，大數(shù)據(jù)權(quán)益對企業(yè)的重要性不言而喻，當前數(shù)據(jù)利用、數(shù)據(jù)抓取導致的不正當競爭糾紛時有發(fā)生，其本質(zhì)是因?qū)?shù)據(jù)權(quán)利歸屬、行為邊界不清晰而導致。早在2016年某兩家互聯(lián)網(wǎng)社交平臺不正當競爭爭議案件[3]中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院即提出了數(shù)據(jù)使用的"三重授權(quán)"原則，即認為合法數(shù)據(jù)的使用需要在平臺、用戶和第三方之間做到"用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)"的"三重授權(quán)"。本條規(guī)定的根本目的正是為了將生效裁判中確立的規(guī)則進一步明確，進而劃清數(shù)據(jù)使用行為的邊界。

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首先，本條明確了值得保護的數(shù)據(jù)權(quán)益內(nèi)容應當是"其他經(jīng)營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)"，此系明確數(shù)據(jù)權(quán)益足以構(gòu)成《反不正當競爭法》保護的合法權(quán)益的基本要求。

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其次，本條明確了數(shù)據(jù)不正當競爭行為構(gòu)成需要考慮的基本要件，即使用者是否違背誠實信用原則和商業(yè)道德，其有關(guān)行為是否足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務，并進而損害公平競爭的市場秩序，這與《反不正當競爭法》第二條"一般條款"的適用理念是完全一致的。

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最后，本條第二款內(nèi)容規(guī)定了較為"嚴苛"的數(shù)據(jù)使用免責條件，即1）經(jīng)營者征得用戶同意；2）經(jīng)營者使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)應當合法且適度；3）無證據(jù)證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益。筆者以為，對于免責條件的規(guī)定，最高人民法院有較大可能是類比我國《著作權(quán)法》中"合理使用"認定的三步檢驗法，進而對數(shù)據(jù)不正當競爭行為免責的邊界和尺度做出了進一步明確?！吨鳈?quán)法》中"合理使用"認定的三步檢驗法，即第一，合理使用只能是在某些特殊情況下使用；第二，合理使用不得與作品的正常利用相沖突；第三，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。由此可見，兩者的理念是基本相通的。

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