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美國SEC新規(guī)對(duì)中概股及VIE架構(gòu)有何影響？
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美國證券交易委員會(huì)（Security and Exchange Commission, SEC）2021年12月2日公布了一項(xiàng)法案的實(shí)施細(xì)則，引發(fā)國內(nèi)外部分媒體解讀認(rèn)為該實(shí)施細(xì)則旨在推動(dòng)在美中概股企業(yè)退市：如路透社報(bào)道稱"美證券交易委員會(huì)出臺(tái)新規(guī) 200多家中國公司可能被美國交易所剔除"[1]；國內(nèi)有些媒體發(fā)文"美國SEC再發(fā)退市警告，中概股一夜血洗"[2]、"SEC出手 中概股美國退市危機(jī)陡增"[3]等，而證監(jiān)會(huì)于12月5日官方發(fā)文，指出國內(nèi)部分媒體所說該法案實(shí)施細(xì)則推動(dòng)在美上市中國企業(yè)退市系誤讀。
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那么該實(shí)施細(xì)則究竟包含什么內(nèi)容，對(duì)于在美上市的中概股企業(yè)，包括采用VIE架構(gòu)的企業(yè)，有何影響？
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2021年3月，美國證券交易委員會(huì)通過了暫行實(shí)施細(xì)則，以實(shí)施《外國公司問責(zé)法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act, HFCAA），該法案要求SEC識(shí)別某些年度報(bào)告（包含審計(jì)報(bào)告）由"位于外國司法管轄區(qū)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所"出具，且美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）限于該外國"司法轄區(qū)當(dāng)局采取的立場"無法對(duì)其進(jìn)行完全檢查或調(diào)查的發(fā)行人（指在美發(fā)行股票的上市公司）。不少媒體認(rèn)為該法案針對(duì)中概股在美上市公司，由于這些公司的審計(jì)師大多系位于中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所，限于當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)或政策原因?qū)е旅绹鳶EC無法完全檢查或調(diào)查。法案要求SEC對(duì)這樣的發(fā)行人予以識(shí)別，如該發(fā)行人連續(xù)三年不遵守美國審計(jì)原則而成為"SEC認(rèn)定的發(fā)行人"，則SEC有權(quán)禁止其證券交易。
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2021年12月2日，美國證券交易委員會(huì)發(fā)布最終實(shí)施細(xì)則，以最終確定了暫行實(shí)施細(xì)則。具體而言，美國證券交易委員會(huì)通過修訂20-F、40-F、10-K和N-CSR表格來實(shí)施《外國公司問責(zé)法案》的提交和披露要求。此外，美國證券交易委員會(huì)建立了識(shí)別發(fā)行人的程序，并按照《外國公司問責(zé)法案》的要求禁止某些注冊(cè)人的證券交易。
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該《外國公司問責(zé)法案》暫行實(shí)施細(xì)則基本內(nèi)容如下：
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1.
遞交和披露要求
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與《外國公司問責(zé)法案》一致，最終實(shí)施細(xì)則要求SEC認(rèn)定的發(fā)行人在其年度報(bào)告到期日或之前通過電子化數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)（Electronic Data Gathering, Analysis, and Retrieval System，EDGAR）向SEC提交文件，以證明其不被其公共會(huì)計(jì)師事務(wù)所的外國管轄區(qū)的政府實(shí)體擁有或控制。最終實(shí)施細(xì)則還要求SEC認(rèn)定的發(fā)行人如果也是 "外國發(fā)行人"，如《美國證券交易法修訂規(guī)則》（US Securities Exchange Act Amended Rule）第3b-4條所定義的那樣，在其年度報(bào)告中為其自身及其合并的外國經(jīng)營實(shí)體提供某些額外的特定披露，包括任何可變利益實(shí)體（Variable Interest Entities , VIE）或類似結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致額外的外國實(shí)體在注冊(cè)人的財(cái)務(wù)報(bào)表中被合并。
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2.
SEC認(rèn)定之發(fā)行人
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SEC將在注冊(cè)人提交年度報(bào)告后盡早確定其為SEC認(rèn)定的發(fā)行人，并按照注冊(cè)人提交年度報(bào)告的先后依次認(rèn)定（on a rolling basis）。證監(jiān)會(huì)將在證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站 (www.sec.gov/ )"臨時(shí)確認(rèn)"注冊(cè)人為SEC確認(rèn)的發(fā)行人。在該臨時(shí)識(shí)別后的15個(gè)工作日內(nèi)，如果注冊(cè)人認(rèn)為其被錯(cuò)誤地識(shí)別，可向SEC發(fā)送電子郵件，并提供支持其主張的證據(jù)。在審查這些信息后，注冊(cè)人將被告知SEC是否將"最終確定"注冊(cè)人為SEC認(rèn)定的發(fā)行人。
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如果注冊(cè)人在15個(gè)工作日內(nèi)沒有與SEC聯(lián)系對(duì)臨時(shí)鑒定提出異議，SEC將最終確定該注冊(cè)人為SEC認(rèn)定的發(fā)行人。SEC將在其網(wǎng)站上公布一份名單，確定SEC認(rèn)定的發(fā)行人，說明SEC認(rèn)定的發(fā)行人在名單上公布的年限，并指出SEC認(rèn)定的發(fā)行人是否曾受到任何先前的交易禁令。
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3.
禁止交易的流程
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《外國公司問責(zé)法案》要求SEC禁止某些SEC認(rèn)定的發(fā)行人的證券在國家證券交易所或通過SEC管轄范圍內(nèi)的任何其他方法進(jìn)行交易，包括通過場外交易。因此，SEC將在注冊(cè)人連續(xù)三年被最終確定為SEC認(rèn)定的發(fā)行人后，在可行的情況下盡快對(duì)其實(shí)施初始交易禁令。如果SEC結(jié)束初始交易禁令，此后該注冊(cè)人再次被確定為SEC認(rèn)定的發(fā)行人，SEC將對(duì)該注冊(cè)人實(shí)施后續(xù)交易禁令，時(shí)間至少為五年。
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為了結(jié)束初始或后續(xù)的交易禁令，SEC認(rèn)定的發(fā)行人必須證明它已經(jīng)或?qū)⒁Ａ粢粋€(gè)被上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)確定為能夠檢查或調(diào)查的注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所。為了做出該證明，SEC認(rèn)定的發(fā)行人必須提交包括由該注冊(cè)公共會(huì)計(jì)師事務(wù)所簽署的審計(jì)報(bào)告的財(cái)務(wù)報(bào)表。
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4.
對(duì)于美國上市的中概股以及VIE架構(gòu)的影響
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此次最終細(xì)則要求在美國證券交易所上市的外國公司必須披露其所有權(quán)結(jié)構(gòu)和審計(jì)細(xì)節(jié)，因此對(duì)美國上市的中概股信息披露作出了嚴(yán)格要求。針對(duì)VIE架構(gòu)，在遞交與披露要求中，美國證監(jiān)會(huì)特別指出，"任何被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的使用可變利益實(shí)體或其他類似公司結(jié)構(gòu)的外國發(fā)行人將被要求為其自身及其外國經(jīng)營實(shí)體提供所需的披露信息"[4]。即，公司不得利用VIE架構(gòu)規(guī)避上述披露要求。披露要求中提及的"運(yùn)營公司"不僅包括公司直接持有的子公司，也包括其通過VIE架構(gòu)控制的實(shí)體。[5]
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然而，強(qiáng)制交易禁令只有在美國證監(jiān)會(huì)連續(xù)三年將其認(rèn)定為"SEC認(rèn)定的發(fā)行人"后，方才生效。美國證券交易委員會(huì)將對(duì)2020年12月18日之后開始的財(cái)政年度確定委員會(huì)認(rèn)定的發(fā)行人。委員會(huì)認(rèn)定的發(fā)行人將被要求遵守其被認(rèn)定的每一年的年度報(bào)告中的提交和披露要求。如果注冊(cè)人根據(jù)其截至2021年12月31日的財(cái)政年度的年度報(bào)告被認(rèn)定為委員會(huì)認(rèn)定的發(fā)行人，該注冊(cè)人將被要求在其截至2022年12月31日的財(cái)政年度的年度報(bào)告中遵守提交或披露要求。[6] 因此，對(duì)于財(cái)年在12月31日結(jié)束的"SEC認(rèn)定的發(fā)行人"而言，其被要求從美國退市的時(shí)間不會(huì)早于2024年初發(fā)布年報(bào)時(shí)，即該實(shí)施細(xì)則的公布并不會(huì)讓中概股立即退市。
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結(jié)語
總體而言，此次最終實(shí)施細(xì)則確立了在美國證券交易所上市的外國公司必須披露其所有權(quán)結(jié)構(gòu)和審計(jì)細(xì)節(jié)，如果不遵守美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息要求，可能會(huì)被摘牌。最終實(shí)施細(xì)則的核心是將允許投資者識(shí)別在美國上市、但不允許美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)檢查其審計(jì)的外國公司。同時(shí)，SEC還要求在美上市的外國公司必須披露是否由政府實(shí)體擁有或控制，并提供審計(jì)檢查證據(jù)，同時(shí)以VIE架構(gòu)上市的企業(yè)需要進(jìn)一步加強(qiáng)信息披露。
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然而，該等實(shí)施細(xì)則并不意味著迫使在美上市中國企業(yè)退市。誠如證監(jiān)會(huì)所言，中美雙方在中概股審計(jì)監(jiān)管領(lǐng)域一直在開展合作，也曾通過試點(diǎn)檢查探索有效的合作方式，為雙方打下了較好的合作基礎(chǔ)，中國證監(jiān)會(huì)和相關(guān)監(jiān)管部門始終對(duì)企業(yè)選擇境外上市地持開放態(tài)度。因此，我們理解此次美國SEC出臺(tái)的最終實(shí)施細(xì)則在信息披露方面作出的要求對(duì)于境內(nèi)企業(yè)赴美上市并未構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙，但不排除短期內(nèi)，對(duì)于境外投資人而言，對(duì)于投資在美上市的中概股企業(yè)，以及采用紅籌架構(gòu)、VIE架構(gòu)的未上市的中國企業(yè)，可能會(huì)持相對(duì)謹(jǐn)慎和保守的觀點(diǎn)，或者在短時(shí)間內(nèi)采取觀望的態(tài)度。
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[注]?
