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國家發(fā)改委在相關(guān)REITs試點申報項目的審核階段，對于可能涉及的土地使用權(quán)、建筑物、股權(quán)、特許收益權(quán)等資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性進行了高度關(guān)注，"958號文"再次專門對此提出了最新要求，"如相關(guān)規(guī)定或協(xié)議對項目公司名下的土地使用權(quán)、項目公司股權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營收益權(quán)、建筑物及構(gòu)筑物轉(zhuǎn)讓或相關(guān)資產(chǎn)處置存在任何限定條件、特殊規(guī)定約定的"，需要取得相關(guān)主管部門的同意或無異議函以及相關(guān)當事人的同意。這項要求非常重要，涉及以下幾個細節(jié)和要點建議關(guān)注：

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1、所關(guān)注的資產(chǎn)范圍：包括了土地使用權(quán)、項目公司股權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營收益權(quán)、建筑物及構(gòu)筑物等多個方面，涵蓋了與基礎(chǔ)設(shè)施項目相關(guān)的各資產(chǎn)層級。

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2、穿透式監(jiān)管思路：需要特別注意的是，國家發(fā)改委對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制實行審慎地穿透式監(jiān)管思路，即無論公募REITs項目設(shè)立階段是否實際涉及到底層不動產(chǎn)（如土地使用權(quán)、房屋等建筑物所有權(quán)）的直接重組與權(quán)屬變更，只要項目本身涉及到轉(zhuǎn)讓或處分限制情形，或者涉及劃撥用地、協(xié)議出讓土地的，均需要取得相關(guān)有權(quán)主管部門關(guān)于同意以公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式發(fā)行REITs的無異議函。

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3、需要全面核查涉及限制性的各個方面：

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（1）法律法規(guī)要求：需重點關(guān)注全國與地方性的各層級法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件中，對于所涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。對于IDC項目而言，需要重點關(guān)注與工業(yè)用地轉(zhuǎn)讓相關(guān)的限制性規(guī)定。

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（2）各類項目手續(xù)文件：需重點關(guān)注項目立項手續(xù)文件、土地出讓合同/劃撥決定、特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議。對于IDC項目而言，尤其需關(guān)注立項備案文件中是否有出租、出售處置等轉(zhuǎn)讓限制，工業(yè)用地土地出讓合同中是否存在相關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制等情況。

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（3）各類合同約定限制：需全面關(guān)注包括銀行貸款合同、租賃合同、IDC技術(shù)服務(wù)合同中是否存在關(guān)于資產(chǎn)重組（公司分立、物業(yè)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓）等需要履行相關(guān)事先通知、事先同意等程序的約定；如存在，則需要取得相關(guān)當事人的同意。
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（4）園區(qū)管委會等政府主管部門實踐中的限制性要求：對于劃撥用地、工業(yè)用地、產(chǎn)業(yè)園區(qū)用地、保稅區(qū)項目等，建議需要與園區(qū)管委會等對應(yīng)主管部門進行充分的訪談與溝通，了解實踐主管要求；尤其是需要特別關(guān)注，即使相關(guān)法律法規(guī)或項目文件中沒有明確批準性要求的情況下，主管部門在實踐中是否仍存在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當履行相關(guān)批準程序的具體主管要求。

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4、IDC運營企業(yè)重組構(gòu)成"經(jīng)營主體變更"情形時，需事先取得電信主管部門的批準

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在IDC公募REITs項目中，需特別關(guān)注，若發(fā)生合并或者分立、股東變化等導(dǎo)致資產(chǎn)重組時，若構(gòu)成電信行業(yè)主管要求的"經(jīng)營主體變更"的，應(yīng)當事先取得電信主管部門批準。對此，根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第28條[1]、工信部信息通信管理局于2019年9月1日發(fā)布的《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可變更申請?zhí)顖笾改稀返?條第5款[2]、第5條第3款[3]、第5條第11款[4]以及工信部信息通信管理局于2019年8月1日更新發(fā)布的《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可審批服務(wù)指南（完整版）》之《附錄五：常見問題解答》之第19條[5]等規(guī)定，如下兩種情況需申請經(jīng)營主體變更：一是持證公司合并、分立；二是公司股東變化導(dǎo)致"企業(yè)性質(zhì)"與內(nèi)資、外資相關(guān)性質(zhì)變更的（包括外資變內(nèi)資、內(nèi)資變外資），構(gòu)成"經(jīng)營主體變更"情形，應(yīng)根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》向原發(fā)證機關(guān)申請批準后實施；若股東變更不涉及外資的，可直接辦理工商變更程序，并在30日內(nèi)登錄電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可綜合管理信息（TSM）系統(tǒng)進行企業(yè)信息的更新即可。同時，經(jīng)咨詢工信部負責電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的相關(guān)工作人員，其工作人員回復(fù)認為，若公司股東變化不涉及外資進入，只是普通的股東變化，只需登錄電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可綜合管理信息（TSM）系統(tǒng)的"企業(yè)信息維護"欄目自行更新信息，無需事先申請電信主管部門的批準。

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1、關(guān)于資產(chǎn)剝離的安排，需要考慮IT設(shè)施設(shè)備持有主體的持牌問題

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根據(jù)中國信息通信研究院于2013年5月8日發(fā)布的《IDC/ISP業(yè)務(wù)申請常見問題解答》，對不需要持牌的房地產(chǎn)出租業(yè)務(wù)、需要持牌的IDC業(yè)務(wù)這二者進行了明確區(qū)分：（1）出租土建、供電、消防、監(jiān)控、制冷、安全防范等屬于房地產(chǎn)出租范疇，不需要IDC牌照；（2）若涉及出租IT設(shè)施(數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)、機架、服務(wù)器、存儲等)或通信線路和出口帶寬的代理出租，屬于電信業(yè)務(wù)(互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù))的范疇(即B11類業(yè)務(wù))，需要取得IDC牌照。

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對此，在公募REITs項目中，若涉及以資產(chǎn)出資、公司分立或其他不同方式進行底層資產(chǎn)重組時，需要考慮IT設(shè)施設(shè)備持有主體的持牌問題，即如果將IT設(shè)備連同土建、非IT設(shè)備一并裝入重資產(chǎn)公司名下的，那么重資產(chǎn)公司在后續(xù)將該IT設(shè)施設(shè)備出租予IDC牌照公司時，重資產(chǎn)公司也需要繼續(xù)保留或新辦理相應(yīng)的IDC基礎(chǔ)牌照。

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2、原持有IDC牌照的重資產(chǎn)公司進行分立時，需向電信主管部門辦理相應(yīng)經(jīng)營主體變更、注冊資本變更等手續(xù)

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（1）若因公司分立導(dǎo)致電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營主體變更，即將全部或部分電信業(yè)務(wù)變更給新主體經(jīng)營，根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》需向電信主管部門辦理牌照的變更申請，獲得批準后方可進行變更；當然，若僅僅是公司分立，但不涉及電信業(yè)務(wù)經(jīng)營主體的變更，即仍由原持有IDC牌照的公司繼續(xù)作為電信業(yè)務(wù)經(jīng)營主體的，則不需要向電信主管部門辦理變更申請。

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（2）因公司分立導(dǎo)致注冊資本發(fā)生變更的，需在辦理工商變更登記手續(xù)之后30日內(nèi)，辦理電信業(yè)務(wù)許可證變更手續(xù)。

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3、若將機房及全部設(shè)施設(shè)備剝離出原IDC持牌公司的，原IDC持牌公司需要與新資產(chǎn)公司或相關(guān)方構(gòu)建關(guān)于機房、場地的租賃安排，以滿足其IDC的繼續(xù)持牌要求

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持有IDC牌照的公司應(yīng)當滿足自持或者租用機房和場地的要求。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第4條規(guī)定，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營主體應(yīng)當"有必要的場地、設(shè)施及技術(shù)方案"；同時，根據(jù)《關(guān)于進一步規(guī)范因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（IDC）業(yè)務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)（ISP）業(yè)務(wù)市場準入工作的實施方案》第三項第（一）條第2款規(guī)定，前述要求具體系指"申請經(jīng)營IDC業(yè)務(wù)的企業(yè)，應(yīng)利用自有或租用的機房和場地，以外包出租的方式為用戶的服務(wù)器等互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)設(shè)備提供放置、代理維護、系統(tǒng)配置及管理服務(wù)，以及提供數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)或服務(wù)器等設(shè)備的出租以及存儲空間的出租、通信線路和出口帶寬的代理租用和其他應(yīng)用服務(wù)"。對此，在公募REITs項目的底層資產(chǎn)重組環(huán)節(jié)，原IDC持牌公司將全部機房及IT設(shè)備設(shè)施等資產(chǎn)剝離至新設(shè)立公司的，其可能無法繼續(xù)滿足"自有或租用的機房和場地"的要求從而存在"空殼持牌""違法持證"的合規(guī)性風險。對此，原IDC持牌公司需要與新資產(chǎn)公司或相關(guān)方構(gòu)建關(guān)于機房、場地的租賃安排，以滿足其IDC的繼續(xù)持牌要求；當然，具體租賃安排的構(gòu)建可能需要進一步綜合稅務(wù)、電信主管部門要求明確租賃標的物的類型、范圍等安排。

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在IDC業(yè)務(wù)中，下游客戶，尤其是金融機構(gòu)客戶，對于機房、場地和設(shè)施設(shè)備的產(chǎn)權(quán)人及其穩(wěn)定性比較關(guān)心。因此，在公募REITs中，若涉及將IDC項下的機房、設(shè)施設(shè)備以出資或者公司分立等方式進行剝離等底層資產(chǎn)重組安排的，一般需要關(guān)注如下問題：

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1、重組之前，需關(guān)注既有IDC服務(wù)協(xié)議中是否存在對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、公司分立、項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓等資產(chǎn)重組安排的限制性約定：對此，建議項目組預(yù)先對每一戶下游客戶的既有服務(wù)協(xié)議條款進行梳理，如存在前述任一限制性約定的，提早與下游客戶的溝通，取得其事先的同意，以避免承擔違約責任的風險。

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2、重組之后，需關(guān)注是否以及如何對與下游客戶之間IDC既有服務(wù)協(xié)議進行改造的問題：以公司分立模式為例，根據(jù)《民法典》第67條第二款[6]、《公司法》第176條[7]等規(guī)定，公司分立后，對于分立之前的債務(wù)、分立前已簽訂的合同，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)共同享有連帶債權(quán)，共同承擔連帶債務(wù)。為避免公募REITs項下的重資產(chǎn)公司在分立之后仍被下游客戶就服務(wù)合同項下的相關(guān)義務(wù)、責任主張連帶責任的風險，建議可探討采取如下解決方案：

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（1）在逐一、仔細梳理與下游客戶的既有服務(wù)合同基礎(chǔ)上，爭取與下游客戶簽署補充協(xié)議或取得下游客戶出具書面同意，確認不對服務(wù)合同項下的義務(wù)、責任向公募REITs項下重資產(chǎn)公司主張連帶責任。需要指出的是，與商業(yè)地產(chǎn)項下的租賃合同，出租人的主要義務(wù)為提供可供出租的物業(yè)，權(quán)利義務(wù)比較簡單不同。在IDC服務(wù)協(xié)議項下，涉及場地、服務(wù)、牌照等問題，運營方承擔更多的主動管理、服務(wù)的職責和職能，重資產(chǎn)公司承擔連帶責任的義務(wù)和職責也將更復(fù)雜，可能會對重資產(chǎn)公司的運營帶來不利影響。因此，建議爭取取得客戶對豁免連帶責任義務(wù)的同意。

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（2）若確有個別客戶無法出具放棄主張連帶責任的意思表示，需預(yù)先與監(jiān)管部門及時溝通可容忍的比例范圍，并在輕、重資產(chǎn)公司二者之間就內(nèi)部責任分擔的協(xié)議作出明確的安排，即由輕資產(chǎn)公司承擔IDC服務(wù)協(xié)議項下的全部責任和義務(wù)，若客戶要求重資產(chǎn)公司承擔連帶責任義務(wù)，相關(guān)費用可向輕資產(chǎn)公司追償。當然，該等內(nèi)部安排需要進一步征求會計師對于資產(chǎn)"出表"的影響。

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針對IDC項目需持牌運營等特點，從公募REITs的角度，比較理想和簡化的資產(chǎn)重組和REITs方案是：發(fā)起機構(gòu)直接將持有IDC基礎(chǔ)設(shè)施、IT設(shè)備及IDC牌照的項目公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)移到公募REITs項下，由項目公司直接繼續(xù)對外簽約并獨立自主運營。該方案整體操作流程簡化，不涉及新辦理牌照、人員轉(zhuǎn)移、既有IDC服務(wù)協(xié)議換簽、引入外部委托運營機構(gòu)等一系列復(fù)雜操作。當然，實踐中，可能由于稅務(wù)籌劃、IDC牌照保留等訴求，發(fā)起人可能更愿意接受輕、重資產(chǎn)分離的重組方案，即原項目公司分立為重資產(chǎn)公司和輕資產(chǎn)公司，重資產(chǎn)公司持有IDC項目的不動產(chǎn)以及設(shè)備設(shè)施一并被裝入到公募REITs項目中，輕資產(chǎn)公司主要保留牌照、人員并負責IDC項目的具體運營。那么，如何構(gòu)建輕、重資產(chǎn)公司之間的法律關(guān)系是公募REITs項下IDC項目運營中的突出問題。下面就租賃模式、委托運營模式及其可能面臨相應(yīng)的法律問題介紹如下：

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1、租賃模式：重資產(chǎn)公司也需要相應(yīng)IDC牌照

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如前面介紹，根據(jù)電信業(yè)務(wù)相關(guān)監(jiān)管要求，若重資產(chǎn)公司向持有IDC牌照的輕資產(chǎn)公司出租IT設(shè)施設(shè)備的，屬于《電信業(yè)務(wù)分類目錄（2015年版）》項下B11類IDC業(yè)務(wù)，也應(yīng)辦理相應(yīng)IDC牌照。對此，若采用該等操作模式，對于公募REITs試點而言，需要充分考慮重資產(chǎn)公司辦理新的IDC牌照的資質(zhì)條件滿足情況、辦理難度，尤其是需要考慮辦理時限（按規(guī)定為滿足辦理條件后電信主管部門在60日內(nèi)作出審批決定）對于公募REITs試點項目推進周期的影響。

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2、委托運營模式：若下游客戶為金融機構(gòu)的，能否滿足金融機構(gòu)數(shù)據(jù)外包相關(guān)監(jiān)管要求，存在不確定性

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根據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于開展銀行業(yè)金融機構(gòu)信息科技非駐場集中式外包監(jiān)管評估工作的通知》附件一之規(guī)定，金融機構(gòu)的機房運營類外包服務(wù)商應(yīng)當滿足"機房應(yīng)具有自有產(chǎn)權(quán)或長期租賃機房場地5年（含）以上且剩余租賃期限不低于4年（含），機房出租方應(yīng)為其所出租機房的所有權(quán)人，房屋所有權(quán)權(quán)屬清晰、完整且不存在法律爭議，不存在將機房關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的運維服務(wù)轉(zhuǎn)包或分包的情況"等監(jiān)管要求。因此，若輕、重資產(chǎn)公司之間為委托經(jīng)營或授權(quán)經(jīng)營關(guān)系，而相關(guān)協(xié)議未體現(xiàn)機房租賃相關(guān)安排，可能無法滿足金融機構(gòu)機房運營類外包服務(wù)商的要求，從而影響與下游金融機構(gòu)客戶之間的溝通、履約，甚至引發(fā)相應(yīng)違約責任風險。

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除此以外，實踐中，為實現(xiàn)原始權(quán)益人能夠繼續(xù)保留原項目公司主要人員并為公募REITs提供相對實質(zhì)性運營管理服務(wù)從而收取運營管理報酬、避免對原公司收入產(chǎn)生較大波動等商業(yè)訴求，在不進行公司分立的情況下，也可視項目情況探討其他的委托運營模式。

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綜上所述，IDC項目的委托運營方案構(gòu)建，除需遵守《公募REITs指引》關(guān)于委托運營的基本規(guī)定外，還需要具體結(jié)合每一個項目的實際商業(yè)訴求、稅籌、行業(yè)特殊監(jiān)管要求等進行綜合探討。

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