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外商投資安全審查實(shí)務(wù)與建議
距離國(guó)家發(fā)展改革委（"國(guó)家發(fā)改委"）、商務(wù)部制定的《外商投資安全審查辦法》（"《安審辦法》"）于2021年1月18日正式施行已經(jīng)過(guò)去了近一年時(shí)間。在這近一年之中，評(píng)估外商投資交易是否觸發(fā)外商投資安全審查已經(jīng)成為外商投資交易中的必經(jīng)程序，而據(jù)我們的了解和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家發(fā)改委也已經(jīng)依照安審辦法處理了一系列的外商投資交易。在本文中，我們將根據(jù)我們處理外商投資安全審查案件的經(jīng)驗(yàn)，分享外商投資安全審查中需要關(guān)注的實(shí)踐問(wèn)題。
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一
?可能受到外商投資安全審查的外商投資活動(dòng)
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根據(jù)《安審辦法》第二條第二款，外商投資指外國(guó)投資者直接或者間接在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，具體包括三種情形：
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（1）外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在境內(nèi)投資新建項(xiàng)目或者設(shè)立企業(yè)；
（2）外國(guó)投資者通過(guò)并購(gòu)方式取得境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)；
（3）外國(guó)投資者通過(guò)其他方式在境內(nèi)投資。
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對(duì)于以上第(1)種情形——綠地投資，將其納入外商投資安全審查的范圍是《安審辦法》新提出的要求。在我們的經(jīng)驗(yàn)中，國(guó)家發(fā)改委已經(jīng)實(shí)際接受外國(guó)投資者就綠地投資提出的外商投資安全審查申請(qǐng)，意味著這一規(guī)則得到實(shí)際落地執(zhí)行。
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對(duì)于以上第(2)種情形——外國(guó)投資者通過(guò)并購(gòu)方式取得境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)，這延續(xù)了自2011年開始實(shí)施的原外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度（"原外資并購(gòu)安全審查制度"）[1]。需要注意的是，《安審辦法》項(xiàng)下的外商投資并購(gòu)活動(dòng)應(yīng)做寬泛解釋，包括任何收購(gòu)方或收購(gòu)方的最終控制人為外國(guó)投資者、而被收購(gòu)方或被收購(gòu)方控制的企業(yè)為境內(nèi)企業(yè)的情形。例如，在"外轉(zhuǎn)外"的交易中，如果作為被收購(gòu)方的外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)有子公司，則也需要評(píng)估交易觸發(fā)中國(guó)外商投資安全審查的可能性。
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以上第(3)種情形作為兜底性條款，可能涵蓋原外資并購(gòu)安全審查制度當(dāng)中規(guī)定的協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認(rèn)購(gòu)可轉(zhuǎn)換債券等多種外商投資形式。除此以外，根據(jù)我們的觀察，近年來(lái)中國(guó)企業(yè)也頻繁選擇通過(guò)SPAC的形式完成境外上市，而作為SPAC上市項(xiàng)目中的關(guān)鍵步驟，De-SPAC交易通常會(huì)涉及通過(guò)SPAC實(shí)體并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)而導(dǎo)致外國(guó)投資者取得境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)，我們也建議對(duì)此進(jìn)行謹(jǐn)慎評(píng)估，以避免外商投資安全審查方面的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
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二
受制于外商投資安全審查的外商投資領(lǐng)域
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根據(jù)《安審辦法》第四條，外商投資審查范圍（"審查范圍"）分為兩類：一是關(guān)系國(guó)防安全的投資，該類投資一概需要在實(shí)施投資前主動(dòng)申報(bào)；二是非涉及國(guó)防安全，但屬于關(guān)系國(guó)家安全重要領(lǐng)域的外商投資，對(duì)于這類外商投資，需要外國(guó)投資者取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，才觸發(fā)申報(bào)要求。具體請(qǐng)見下表：
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第一類 關(guān)系國(guó)防安全 |
第二類 非關(guān)系國(guó)防安全 |
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具體 類型 |
? 軍工及軍工配套領(lǐng)域外商投資 ? ? 在軍事設(shè)施和軍工設(shè)施周邊地域投資 |
?重要? 農(nóng)產(chǎn)品 ?重要? 能源和資源 ?重大? 裝備制造 ?重要? 基礎(chǔ)設(shè)施 ?重要? 運(yùn)輸服務(wù) ?重要? 文化產(chǎn)品與服務(wù) ?重要? 信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù) ?重要? 金融服務(wù) ?關(guān)鍵? 技術(shù) ?關(guān)系國(guó)家安全的其他重要領(lǐng)域 |
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觸發(fā) 條件 |
外商投資 |
外商投資+獲得實(shí)際控制權(quán) |
由于《安審辦法》本身并未規(guī)定前述"重要""重大""關(guān)鍵"領(lǐng)域的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提供行業(yè)清單以供參考，在實(shí)踐中我們最經(jīng)常遇到的問(wèn)題就是如何判斷境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)是否屬于關(guān)系國(guó)家安全的重要領(lǐng)域。
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他山之石，可以攻玉。盡管《安審辦法》自身并未明確列舉外商投資安全審查的行業(yè)，我們調(diào)研并在下表中總結(jié)了其他法律法規(guī)有關(guān)特定行業(yè)外商投資安全審查或國(guó)家安全審查的規(guī)定，以期為判斷外商投資安全審查的行業(yè)范圍提供參考。
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涉及 行業(yè) |
法律法規(guī) 名稱 |
具體規(guī)定 |
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直接提及外商投資安全審查的法律法規(guī) |
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資產(chǎn) 評(píng)估 |
《資產(chǎn)評(píng)估行業(yè)財(cái)政監(jiān)督管理辦法》 |
第七十條 外商投資者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立、參股、入伙資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)或者開展法定資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法履行國(guó)家安全審查程序。 |
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證券 |
《外商投資證券公司管理辦法》 |
第二十三條 外商投資證券公司涉及國(guó)家安全審查的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。 |
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預(yù)算績(jī)效評(píng)價(jià) |
《第三方機(jī)構(gòu)預(yù)算績(jī)效評(píng)價(jià)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》 |
第三十條 外商投資者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)開展預(yù)算績(jī)效評(píng)價(jià)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法履行中華人民共和國(guó)國(guó)家安全審查程序。 |
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導(dǎo)游 |
《國(guó)家旅游局關(guān)于開展導(dǎo)游自由執(zhí)業(yè)試點(diǎn)工作的通知》 |
《導(dǎo)游自由執(zhí)業(yè)試點(diǎn)管理辦法（試行）》第十一條 ?外商投資企業(yè)開展導(dǎo)游自由執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定及外商投資國(guó)家安全審查的相關(guān)要求。 |
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食品 工業(yè) |
《國(guó)家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部關(guān)于促進(jìn)食品工業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》 |
四、健全對(duì)外開放新體制。加快探索食品工業(yè)對(duì)外資準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度，完善外商投資國(guó)家安全審查制度。 |
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僅提及國(guó)家安全審查的法律法規(guī) |
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數(shù)據(jù) 處理 |
《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》 |
第二十四條 國(guó)家建立數(shù)據(jù)安全審查制度，對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的數(shù)據(jù)處理活動(dòng)進(jìn)行國(guó)家安全審查。 |
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種業(yè) |
《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》 |
第十五條 國(guó)家加強(qiáng)農(nóng)業(yè)種質(zhì)資源保護(hù)利用和種質(zhì)資源庫(kù)建設(shè)，支持育種基礎(chǔ)性、前沿性和應(yīng)用技術(shù)研究，實(shí)施農(nóng)作物和畜禽等良種培育、育種關(guān)鍵技術(shù)攻關(guān)，鼓勵(lì)種業(yè)科技成果轉(zhuǎn)化和優(yōu)良品種推廣，建立并實(shí)施種業(yè)國(guó)家安全審查機(jī)制，促進(jìn)種業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。 |
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《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于印發(fā)<2020年推進(jìn)現(xiàn)代種業(yè)發(fā)展工作要點(diǎn)>的通知》 |
（十七）加強(qiáng)種業(yè)國(guó)家安全審查制度研究，逐步推動(dòng)對(duì)重點(diǎn)品種和外資企業(yè)的信息監(jiān)測(cè)分析，探索構(gòu)建種業(yè)信息監(jiān)測(cè)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系，建立健全種業(yè)國(guó)家安全審查機(jī)制。 |
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銀行 |
《中國(guó)人民銀行行政許可實(shí)施辦法》 |
第三十三條 中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)作出行政許可決定，下列時(shí)間不計(jì)入本節(jié)規(guī)定的期限內(nèi)：（一）依照法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、規(guī)章的規(guī)定需要檢驗(yàn)、檢測(cè)、鑒定和專家評(píng)審，或者需要聽證的；（二）依照法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、規(guī)章的規(guī)定需要公示相關(guān)信息的；（三）依照相關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行國(guó)家安全審查的；（四）申請(qǐng)材料存在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，需要進(jìn)一步修改、完善的，或者需要申請(qǐng)人進(jìn)一步解釋說(shuō)明的；（五）需要對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)地核查，以及聽取申請(qǐng)人、利害關(guān)系人陳述、申辯的；（六）在行政許可過(guò)程中收到對(duì)申請(qǐng)人相關(guān)違法違規(guī)行為的舉報(bào)，需要進(jìn)行核查的；（七）依據(jù)本辦法第二十四條規(guī)定中止審查的。 ? 發(fā)生前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)所列情形的，中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將所需時(shí)間書面告知申請(qǐng)人。 |
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銀行卡清算 |
《銀行卡清算機(jī)構(gòu)管理辦法》 |
第十三條 申請(qǐng)人向中國(guó)人民銀行提出銀行卡清算機(jī)構(gòu)籌備申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)提交下列申請(qǐng)材料…經(jīng)研判，依法需要進(jìn)行國(guó)家安全審查的，在完成國(guó)家安全審查后，中國(guó)人民銀行正式受理上述材料。 |
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基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè) |
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》 |
第五十七條 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)涉及國(guó)家安全審查的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 |
盡管前述規(guī)定可以為判斷外商投資安全審查的行業(yè)范圍提供一定參考，但在實(shí)踐中，判斷境內(nèi)企業(yè)所屬行業(yè)是否屬于外商投資安全審查的行業(yè)范圍以及外商投資交易是否觸發(fā)安全審查，最穩(wěn)妥的方式依然是直接向國(guó)家發(fā)改委申請(qǐng)商談，以最大程度降低外商投資安全審查的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
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三
外商投資安全審查的審查機(jī)構(gòu)
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根據(jù)《安審辦法》第三條，國(guó)家建立外商投資安全審查工作機(jī)制（"工作機(jī)制"），負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)外商投資安全審查工作。工作機(jī)制辦公室設(shè)在國(guó)家發(fā)改委，由國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，承擔(dān)外商投資安全審查的日常工作。根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，工作機(jī)制辦公室是在國(guó)家發(fā)改委設(shè)立的常設(shè)機(jī)構(gòu)，是接受當(dāng)事人咨詢、商談、接收申報(bào)材料、做出審查決定并對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督實(shí)施的統(tǒng)一窗口，當(dāng)事人僅需與工作機(jī)制辦公室進(jìn)行對(duì)接。
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但需要注意的是，工作機(jī)制辦公室僅是外商投資安全審查的牽頭和對(duì)接窗口。根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具體的外商投資安全審查工作還可能根據(jù)境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)和領(lǐng)域引入其他相關(guān)部門開展審查。例如，如果外商投資項(xiàng)目涉及金融行業(yè)，則除發(fā)改委和商務(wù)部外，人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、外管局也可能參加審查。這一機(jī)制與原外資并購(gòu)安全審查制度下部際聯(lián)席會(huì)議制度有相似之處。根據(jù)原外資并購(gòu)安全審查制度，聯(lián)席會(huì)議在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購(gòu)所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會(huì)同相關(guān)部門開展并購(gòu)安全審查。
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在實(shí)踐當(dāng)中，其他相關(guān)部門的審查意見可能是非常重要的，甚至?xí)Q定審查的走向和結(jié)果。因此，判斷外商投資安全審查可能涉及的相關(guān)部門并提前對(duì)相關(guān)部門可能提出的意見和問(wèn)題做好準(zhǔn)備，對(duì)盡快獲得外商投資安全審查批準(zhǔn)也至關(guān)重要。
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四
外商投資安全審查的啟動(dòng)和審查程序
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根據(jù)《安審辦法》，對(duì)于屬于審查范圍的外商投資項(xiàng)目，外國(guó)投資者或者境內(nèi)相關(guān)當(dāng)事人（統(tǒng)稱"當(dāng)事人"）應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申報(bào)，工作機(jī)制辦公室也可以要求當(dāng)事人申報(bào)。此外，有關(guān)機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)公眾等認(rèn)為外商投資影響或者可能影響國(guó)家安全的，可以向工作機(jī)制辦公室提出進(jìn)行安全審查的建議。
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在實(shí)踐中，除了當(dāng)事人主動(dòng)申報(bào)的情形以外，導(dǎo)致工作機(jī)制辦公室主動(dòng)向當(dāng)事人提出申報(bào)要求的情形可能是多種多樣的。例如，在經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)將審查相關(guān)交易的細(xì)節(jié)以及交易各方的控制權(quán)結(jié)構(gòu)，從而可能認(rèn)為交易須進(jìn)行外商投資安全審查而將交易情況轉(zhuǎn)達(dá)工作機(jī)制辦公室。此外，在實(shí)踐中，我們也曾遇到外商投資企業(yè)擬收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的境外VIE控制實(shí)體，并在辦理對(duì)外直接投資（ODI）登記時(shí)被告知需要進(jìn)行外商投資安全審查申報(bào)。由此可見，各政府部門之間在外商投資安全審查方面的配合是非常密切的，認(rèn)為相關(guān)交易不會(huì)被監(jiān)管機(jī)構(gòu)注意因而不提前進(jìn)行外商投資安全審查申報(bào)的僥幸心理并不可取。
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在審查程序方面，工作機(jī)制辦公室接受事先商談，在商談程序中，當(dāng)事人需要向工作機(jī)制辦公室遞交正式的預(yù)約商談申請(qǐng)表，其中應(yīng)介紹收購(gòu)方、被收購(gòu)方以及交易的相關(guān)信息。如果工作機(jī)制辦公室認(rèn)為當(dāng)事人需要完成外商投資安全審查申報(bào)的，當(dāng)事人則應(yīng)提交正式申請(qǐng)。
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值得注意的是，外商投資安全審查程序的正式啟動(dòng)及審查時(shí)間表以工作機(jī)制辦公室確認(rèn)當(dāng)事人提交的申報(bào)材料符合要求時(shí)起算。這意味著在當(dāng)事人初次提交申報(bào)材料之后，仍可能需要根據(jù)工作機(jī)制辦公室的意見補(bǔ)充材料，直至工作機(jī)制辦公室認(rèn)為材料符合要求，而這一補(bǔ)充材料的期間不計(jì)入法定的審查時(shí)限。此外，《安審辦法》中還規(guī)定了"停鐘"制度，即便在審查程序正式啟動(dòng)后，當(dāng)事人補(bǔ)充提供材料的時(shí)間也不計(jì)入審查時(shí)限。因此，在判斷外商投資安全審查程序所需時(shí)間時(shí)，需要將這些因素均考慮在內(nèi)。
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結(jié)語(yǔ)：
評(píng)估外商投資交易是否觸發(fā)外商投資安全審查應(yīng)成為外商投資交易中的必經(jīng)程序，這不僅因?yàn)楣ぷ鳈C(jī)制辦公室可能通過(guò)其他途徑獲知交易信息從而依職權(quán)啟動(dòng)審查程序，也因?yàn)檫`反外商投資安全審查要求的后果可能是"殺傷性"的——工作機(jī)制辦公室可能對(duì)影響國(guó)家安全的外商投資附加條件，甚至是禁止投資、要求恢復(fù)到投資實(shí)施前的狀態(tài)。與此同時(shí)，外商投資安全審查程序本身也可能對(duì)交易時(shí)間表產(chǎn)生重大影響。因此，我們建議在外商投資交易中引入外商投資安全審查評(píng)估作為常規(guī)前置程序，并在交易過(guò)程中充分考慮外商投資安全審查的影響，以最大程度提高交易的合規(guī)性并減少交易的不確定性。
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