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外商投資開發(fā)建設新能源項目的法律合規(guī)要點

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根據(jù)《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2020年版）》（國家發(fā)展和改革委員會、商務部令第38號）（以下簡稱"《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2020）》"）、《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》（?? 國家發(fā)展和改革委員會 商務部令第47號）（以下簡稱"《外商投資負面清單（2021）》"）以及《外商投資項目核準和備案管理辦法（2014修訂）》，新能源屬于鼓勵外商投資的產(chǎn)業(yè)，外國投資者投資風電領域?qū)嵭?國民待遇"，無準入限制，無中方控股要求。

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根據(jù)《外商投資法》第二十九條規(guī)定，"外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規(guī)定執(zhí)行"；第三十條規(guī)定，"外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續(xù)。有關主管部門應當按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。"因此，雖然外商投資新能源項目不存在準入方面的限制，但在"內(nèi)外資一致"、"國民待遇"的原則下，外商投資的新能源項目仍應依照相關法律法規(guī)辦理項目核準或備案以及相關許可手續(xù)。

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本部分將就外商投資新能源項目值得關注的開發(fā)建設法律合規(guī)要點進行簡要介紹。

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因此，在風電、光伏（另有規(guī)定的項目類型除外）等新能源項目，納入建設規(guī)劃、建設方案、發(fā)展規(guī)劃是開展項目建設的重要前提，外商投資新能源項目應按照內(nèi)外資一致原則，依法關注并確定項目是否已納入年度開發(fā)建設方案或發(fā)展規(guī)劃，否則可能影響項目獲得可再生能源補貼（如適用）以及后續(xù)并網(wǎng)發(fā)電。

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根據(jù)《外商投資項目核準和備案管理辦法（2014修訂）》，外商投資項目管理分為核準和備案兩種方式。目前，外商投資項目核準權限、范圍應按照《核準目錄》執(zhí)行，上述范圍以外的外商投資項目由地方政府投資主管部門備案。

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（1）核準

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根據(jù)《核準目錄》規(guī)定，"風電站：由地方政府在國家依據(jù)總量控制制定的建設規(guī)劃及年度開發(fā)指導規(guī)模內(nèi)核準"；"水電站：在跨界河流、跨省（區(qū)、市）河流上建設的單站總裝機容量50萬千瓦及以上項目由國務院投資主管部門核準，其中單站總裝機容量300萬千瓦及以上或者涉及移民1萬人及以上的項目由國務院核準。其余項目由地方政府核準"；"抽水蓄能電站：由省級政府按照國家制定的相關規(guī)劃核準"；"核電站：由國務院核準"。

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因此，外商投資風電、抽水蓄能電站、核電站等新能源項目應依法辦理項目核準手續(xù)。具體應提交的文件應根據(jù)《外商投資項目核準和備案管理辦法（2014修訂）》以及項目所在地主管機關的具體要求確定。

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（2）備案

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根據(jù)《核準目錄》規(guī)定，企業(yè)投資建設目錄外的項目，實行備案管理。光伏、氫能（加氫站）等項目屬于企業(yè)投資建設目錄外的項目，因此將按照備案管理。

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以光伏項目為例，根據(jù)《光伏電站項目管理暫行辦法》（國能新能〔2013〕329號）規(guī)定，光伏電站項目實行備案管理。

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以加氫站建設項目為例，各地出臺的關于加氫站建設項目審批亦按照備案的模式進行管理。但是《核準目錄》中，對液化石油氣接收、存儲設施屬于應由地方政府核準的項目，因此，對于加油（氣）加氫合建站的建設，仍應按照規(guī)定取得核準。

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新能源項目的土地利用是項目開發(fā)過程中的重要環(huán)節(jié)。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例（2021修訂）》、《關于以"多規(guī)合一"為基礎推進規(guī)劃用地 "多審合一、多證合一"改革的通知》（自然資規(guī)〔2019〕2號）的規(guī)定，如新能源項目建設涉及新增建設用地或需要擴大用地面積，應當依法申請并取得建設項目用地預審與選址意見書。如新能源項目將使用已經(jīng)依法批準的建設用地進行建設目，則無需再次辦理用地預審。

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如新能源項目用地是以劃撥方式取得的國有土地使用權，應向市、縣自然資源主管部門提出建設用地規(guī)劃許可申請，并獲得有批準權的人民政府批準后，獲得建設用地規(guī)劃許可證、國有土地劃撥決定書。如新能源項目是以出讓方式取得國有土地使用權的，市、縣自然資源主管部門依據(jù)規(guī)劃條件編制土地出讓方案，經(jīng)依法批準后組織土地供應，將規(guī)劃條件納入國有建設用地使用權出讓合同。建設單位在簽訂國有建設用地使用權出讓合同后獲得建設用地規(guī)劃許可證。

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以風電項目為例，因其用地范圍較廣，用地情況復雜，對于風機機組、升壓站和綜合樓用地和送出線路、吊裝平臺、道路用地等，可能存在不同的用地狀態(tài)，同時根據(jù)項目所在地各地的規(guī)定和實操均存在一定的差異。根據(jù)《風電場工程建設用地和環(huán)境保護管理暫行辦法》（發(fā)改能源〔2005〕1511號）規(guī)定，"風電場項目經(jīng)核準后，項目建設單位應依法申請使用土地，涉及農(nóng)用地和集體土地的，應依法辦理農(nóng)用地轉用和土地征收手續(xù)。""風電場工程建設用地按實際占用土地面積計算和征地。其中，非封閉管理的風電場中的風電機組用地，按照基礎實際占用面積征地；風電場其它永久設施用地按照實際占地面積征地；建設施工期臨時用地依法按規(guī)定辦理。"因此，對于風電項目用地永久占地部分，應依法申請建設用地，辦理農(nóng)用地轉用手續(xù)等程序并取得權屬證書。

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如項目存在占用林地、草地等情況，根據(jù)《國家林業(yè)和草原局關于規(guī)范風電場項目建設使用林地的通知》（林資發(fā)〔2019〕17號）規(guī)定，"自然遺產(chǎn)地、國家公園、自然保護區(qū)、森林公園、濕地公園、地質(zhì)公園、風景名勝區(qū)、鳥類主要遷徙通道和遷徙地等區(qū)域以及沿?；闪謳Ш拖肆謳В瑸轱L電場項目禁止建設區(qū)域。"對于風電場道路和臨時用地，林資發(fā)〔2019〕17號文也明確規(guī)定，"風電場施工和檢修道路，應盡可能利用現(xiàn)有森林防火道路、林區(qū)道路、鄉(xiāng)村道路等道路，在其基礎上擴建的風電場道路原則上不得改變現(xiàn)有道路性質(zhì)。"

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綜上所述，外商投資的新能源項目應在開發(fā)過程中對項目用地方面予以充分關注，及時辦理相關用地手續(xù)，確保依法合規(guī)用地，避免違法用地情形。

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根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法（2014修訂）》、《中華人民共和國環(huán)境影響評價法（2018修正）》，對于新能源項目，建設單位應根據(jù)新能源項目對環(huán)境影響程度（包括可能造成重大環(huán)境影響、可能造成輕度環(huán)境影響或?qū)Νh(huán)境影響很小、不需要進行環(huán)境影響評價等程度），編制建設項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表，由有審批權的生態(tài)環(huán)境主管部門審批，或填報并備案環(huán)境影響登記表。

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《國務院辦公廳關于全面開展工程建設項目審批制度改革的實施意見》（國辦發(fā)〔2019〕11號）規(guī)定，"環(huán)境影響評價、節(jié)能評價等評估評價和取水許可等事項在開工前完成即可"，因此，環(huán)境影響評價無需在取得核準之前辦理，但環(huán)境影響評價是項目開發(fā)的重要文件之一，仍應按照相關法律法規(guī)在開工前辦理完成。

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根據(jù)《國家發(fā)展改革委重大固定資產(chǎn)投資項目社會穩(wěn)定風險評估暫行辦法》（發(fā)改投資（2012）2492號）規(guī)定，"項目單位在組織開展重大項目前期工作時，應當對社會穩(wěn)定風險進行調(diào)查分析，征詢相關群眾意見，查找并列出風險點、風險發(fā)生的可能性及影響程度，提出防范和化解風險的方案措施，提出采取相關措施后的社會穩(wěn)定風險等級建議。""國務院有關部門、省級發(fā)展改革部門、中央管理企業(yè)在向國家發(fā)展改革委報送項目可行性研究報告、項目申請報告的申報文件中，應當包含對該項目社會穩(wěn)定風險評估報告的意見，并附社會穩(wěn)定風險評估報告。""各級地方發(fā)展改革部門可參照本辦法，建立健全本地區(qū)重大項目社會穩(wěn)定風險評估機制。"

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雖然發(fā)改投資（2012）2492號文件僅適用于國家發(fā)展改革委審批、核準或者核報國務院審批、核準的在中華人民共和國境內(nèi)建設實施的固定資產(chǎn)投資項目，但在實踐中，部分地區(qū)要求將社會穩(wěn)定風險評估報告作為申請項目核準的前提條件或項目建設的必備文件，因此，即使外商投資的新能源項目不屬于發(fā)改投資（2012）2492號文件的適用范圍，仍可能需要根據(jù)項目所在地的具體要求辦理相應的評估和審批。

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根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法（2009修正）》，"在建設鐵路、工廠、水庫、輸油管道、輸電線路和各種大型建筑物或者建筑群之前，建設單位必須向所在省、自治區(qū)、直轄市地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門了解擬建工程所在地區(qū)的礦產(chǎn)資源分布和開采情況。非經(jīng)國務院授權的部門批準，不得壓覆重要礦床。"

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根據(jù)《國土資源部關于進一步做好建設項目壓覆重要礦產(chǎn)資源審批管理工作的通知》（國土資發(fā)〔2010〕137號）規(guī)定，建設項目壓覆重要礦產(chǎn)資源由省級以上國土資源行政主管部門審批。

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因此，外商在投資新能源項目時，應注意提前了解項目所在地礦產(chǎn)資源分布和開采情況，如不涉及壓覆重要礦床情形，應取得相應級別國土資源行政主管部門出具的無壓覆批復。如壓覆重要礦床，應與相關所有權人簽訂補償協(xié)議并完成補償款的支付。如涉及建設項目所在地區(qū)存在他人采礦權、探礦權的情形，應與相關權利人簽訂框架協(xié)議，約定補償發(fā)生時的處理機制和補償標準，妥善處理壓覆礦事宜，避免后續(xù)不必要的爭議糾紛。

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對于風電項目，取得電網(wǎng)企業(yè)出具的電網(wǎng)接入意見是后續(xù)完成并網(wǎng)發(fā)電手續(xù)的前提。

因此，風電、光伏等涉及發(fā)電的新能源項目，應盡早取得電網(wǎng)企業(yè)出具的電網(wǎng)接入意見，并及時與電網(wǎng)企業(yè)簽訂并網(wǎng)協(xié)議，保證項目建成后順利接入電網(wǎng)并網(wǎng)發(fā)電。

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除取得前述文件之外，因新能源項目所在位置和項目具體情況不同，新能源項目還應辦理和/或取得安全評價、水土保持方案審批、水資源論證報告及取水許可、洪水影響評價審批、軍事設施（含軍用機場）保護意見、地質(zhì)災害危險性評估、地震安全性評價、無風景名勝區(qū)或風景名勝區(qū)內(nèi)建設活動審批、無文物證明或建設工程文物保護和考古許可、民用機場安全環(huán)境保護意見等文件。

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根據(jù)《中華人民共和國招標投標法（2017修正）》規(guī)定，"在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。"

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對于法定必須招標的范圍，通常按照資金來源和采購標準來判斷。

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根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）第二條規(guī)定，"全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（1）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（2）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。"

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根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定，"本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。"

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即使新能源項目由外國投資者投資和/或民營企業(yè)投資，根據(jù)《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）第二條規(guī)定，"不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；……。"

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因此，風電、光伏等新能源項目屬于關系社會公共利益、公眾安全的項目，達到招標標準規(guī)模的，項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購應當依法進行招標。

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根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法（2019修訂）》、《中華人民共和國建筑法（2019修訂）》規(guī)定，新能源項目建設應由其建設單位向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證；施工許可證，并于開工前按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。

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根據(jù)《建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（建設部令[第86號]）第七條規(guī)定，項目總投資額在3000萬元以上的電力、新能源等項目屬于國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

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因此，如外商投資新能源項目總投資額超過3000萬元，應依法實行監(jiān)理。

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根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例（2019修訂）》規(guī)定，"建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。"

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因此，新能源項目建設完成后，應按照規(guī)定進行項目竣工驗收，未完成竣工驗收的，不能投產(chǎn)使用。除建設單位組織的竣工驗收之外，還應注意完成安全、環(huán)保、消防等專項驗收。

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同時，對于部分項目，還應符合項目所在地關于竣工驗收的規(guī)定。以加氫站建設為例，根據(jù)《大同市加氫站審批和管理實施意見（試行）》，"加氫站建設竣工后須進行專項驗收，由施工單位按審批權限分別向市縣行政審批服務管理部門提出驗收申請，由市城管局牽頭組織規(guī)劃、建設、消防、市場監(jiān)管、氣象、環(huán)保、人防、行政審批等相關職能部門進行綜合驗收，相關驗收程序按照國家法律法規(guī)和技術規(guī)范執(zhí)行，在各部門出具驗收合格意見后進行工程竣工備案。"

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綜上，因新能源項目的開發(fā)和建設具有其自身的特點，外國投資者在開發(fā)建設前應充分了解項目所需建設手續(xù)，確保項目開發(fā)建設的合法合規(guī)性，為項目相關的運營、融資以及后續(xù)項目轉讓等環(huán)節(jié)奠定合規(guī)基礎。

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外商投資新能源項目的建議

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外國投資者在中國的投資新能源項目主要采取直接投資開發(fā)建設、收購（包括對已建設完成項目的收購和"預收購"等）以及增資入股等投資模式。結合我們在法律實務中的經(jīng)驗，外國投資者在中國投資新能源項目具有資金雄厚、技術先進、融資便利且融資成本相對較低、項目所在地政府招商引資意愿高、外商在項目所在地投資新能源項目獎勵豐厚等顯著的優(yōu)勢。但是，對于新能源項目，因其建設流程較為復雜，前期手續(xù)涉及審批部門多、文件種類多、獲取相關行政許可時間成本和管理成本高，項目所在地政策多變實踐性強等特點，如外國投資者不熟悉中國和項目所在地法律法規(guī)和具體實踐，以"單打獨斗"的方式進行投資，可能會降低項目建設成功率和投資效率，開發(fā)建設成本將顯著提高。對于新能源項目的開發(fā)和建設，前期文件尤其是項目核準、用地手續(xù)等是關鍵環(huán)節(jié)，項目建成后的運營也需要管理成本投入。

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在筆者接觸到的大部分案例中，外國投資者與項目所在地當?shù)仄髽I(yè)合資、合作開發(fā)建設新能源項目仍是目前主流的投資方式，即使是外商獨資企業(yè)對新能源項目的開發(fā)，也會選擇與當?shù)卣炗喛蚣軈f(xié)議或備忘錄，從而使當?shù)卣推髽I(yè)解決了項目融資、資金缺口以及技術不足等問題，實現(xiàn)新能源項目落地，滿足了低碳經(jīng)濟發(fā)展要求；外國投資者也解決了"單打獨斗"投資效率低、不"接地氣"等問題，更大程度提高實現(xiàn)投資回報的機會、踐行社會責任，最終實現(xiàn)共贏。

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但是，外國投資者也應注意，因中方和外方的投資訴求、管理理念的差異，合資合作的方式可能在合作開發(fā)、出資、經(jīng)營管理過程中發(fā)生爭議和糾紛，因此，外國投資者應在合資協(xié)商過程中，就合資事項、項目前景等進行全面調(diào)查和綜合研判，就合資合同、合作協(xié)議等進行充分協(xié)商談判，就新能源項目開發(fā)建設的合規(guī)要點進行充分了解，對項目開發(fā)建設的實施過程進行深度參與或監(jiān)督，充分保障自身投資權益，確保項目合法合規(guī)。

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自2020年9月中國在聯(lián)合國大會上宣布2030年達到碳排放峰值、2060年實現(xiàn)碳中和的目標后，2020年12月生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《碳排放權交易管理辦法（試行）》（生態(tài)環(huán)境部令第19號）（2021年2月1日生效）；2021年3月中央財經(jīng)委員會第九次會議中明確了"碳達峰、碳中和"工作的定位；2021年7月全國碳排放權交易在上海環(huán)境能源交易所正式啟動。 "2030年達到碳排放峰值、2060年實現(xiàn)碳中和"的目標提出后，中國正在穩(wěn)健有序地推動"雙碳"時代的到來，中國能源供給結構也面臨轉型。同時，隨著碳交易的啟動以及"碳資產(chǎn)"概念的提出，碳排放成本將逐漸顯現(xiàn)。可以預見，風電、光伏等為主體的新能源項目作為綠色能源的來源，將具有廣闊的市場前景和發(fā)展空間，并持續(xù)成為中國和外國投資者青睞的投資方向和投資目標。