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合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式在《合伙企業(yè)法》下的相關法律分析（下）
摘要
本文基于《合伙企業(yè)法》對合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式進行相關法律分析，主要涵蓋合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式的概念辨析、實踐做法、規(guī)則對比分析、減資處理、對債權(quán)人的影響和救濟等方面內(nèi)容，旨在為實踐中收益分配約定提供有益借鑒。
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因具有穿透納稅和治理結(jié)構(gòu)靈活等優(yōu)勢，合伙企業(yè)成為近年來私募股權(quán)基金（以下簡稱“合伙型私募基金"或“私募基金"）最為常見的組織形式，并隨著我國經(jīng)濟高速增長得以蓬勃發(fā)展并逐漸本土化。鑒于我國對私募基金尚未進行專門立法，合伙型私募基金與其他合伙企業(yè)統(tǒng)一適用《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱“《合伙企業(yè)法》"）。
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然而，私募基金作為商事合伙的典型表現(xiàn)形式，在運行方式和邏輯上與一般的民事合伙存在較大的差異?！逗匣锲髽I(yè)法》在制定之初未考慮到上述差異性，且自2006年之后未再進行修訂，導致私募基金在適用《合伙企業(yè)法》的實踐中存在著諸多不適。
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收益分配是私募基金核心要素之一，但與《合伙企業(yè)法》關于財產(chǎn)分配的規(guī)定無法緊密銜接，導致其法理基礎長期存在爭議。本文旨在基于財產(chǎn)分配制度對私募基金實踐做法和《合伙企業(yè)法》規(guī)定進行對比分析，厘清二者關系，從而對收益分配實踐提供有益借鑒。
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本文分為上下兩篇：上篇為合伙型私募基金收益分配模式的概念辨析、實踐做法及其與法律規(guī)定的對比分析，下篇著眼于收益分配導致合伙企業(yè)資產(chǎn)減少的處理方式及其對債權(quán)人的影響和救濟。
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私募基金收益分配導致合伙企業(yè)出資減少的處理方式
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1、財務處理
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如上篇所述，私募基金分配的第一步為優(yōu)先分配收入直至全體合伙人獲得分配額等于累計實繳出資額，分配后將導致合伙人出資額減少以及合伙企業(yè)財產(chǎn)減少。對此，實踐中常存在不同的財務處理方式，其中包括但不限于:（1）按合伙人借款/往來處理，性質(zhì)為合伙企業(yè)向合伙人借款，清算時與可分配財產(chǎn)相抵扣；（2）沖減實收資本，存續(xù)期結(jié)束后直接注銷合伙企業(yè)；（3）減計歸屬于合伙人權(quán)益，之后進行企業(yè)減資變更登記。前兩種方式均為私募基金內(nèi)部財務處理，外部第三人無從得知，第三種方式下盡管有企業(yè)減資變更登記流程，但合伙企業(yè)的減資流程與公司減資流程截然不同，下文將重點闡述。
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2、減資處理
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（1）私募基金可以進行減資
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根據(jù)《私募投資基金備案須知》（2019年12月23日）的規(guī)定，雖然私募基金應當封閉運作，但在投資項目退出后可進行減資操作。因此，如對項目處置收益進行分配從而導致合伙人出資減少，進行減資操作是可行的。
法條索引 | 具體規(guī)定 | |
《私募投資基金備案須知》（2019年12月23日）一（十一） | 【封閉運作】私募股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金，下同）和私募資產(chǎn)配置基金應當封閉運作，備案完成后不得開放認/申購（認繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉(zhuǎn)讓不在此列。 | |
《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第二十六條 | 管理部門已予備案的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)及其管理顧問機構(gòu)，應當在每個會計年度結(jié)束后的4個月內(nèi)向管理部門提交經(jīng)注冊會計師審計的年度財務報告與業(yè)務報告，并及時報告投資運作過程中的重大事件。 前款所稱重大事件，系指： （一）修改公司章程等重要法律文件。 （二）增減資本。 （三）分立與合并。 （四）高級管理人員或管理顧問機構(gòu)變更。 （五）清算與結(jié)業(yè)。 | |
（2）合伙企業(yè)減資無需公告
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公司減資以公告為前提?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》"或“《公司法》（現(xiàn)行）"）明確規(guī)定股東不得抽逃出資，減資需履行編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、做出減資決議、發(fā)布公告、通知債權(quán)人等一系列程序，債權(quán)人自接到通知之日起或公告之日起一段時間內(nèi)可要求公司清償債務。值得注意的是，《公司法》所規(guī)定的減資程序也存在簡化的演變趨勢，2021年12月24日最新公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“《公司法（修訂草案）》（2021年）"）新增了“簡易減資程序"的相關規(guī)定，主要適用于公司公積金彌補公司虧損后仍有虧損的情形。但目前該規(guī)定不甚明確，從文義來看似乎無須踐行普通減資的決議程序與債權(quán)人通知程序。筆者理解，這是為適應現(xiàn)代商業(yè)節(jié)奏和商業(yè)模式而做出的簡化調(diào)整，減少了通知債權(quán)人這一關鍵環(huán)節(jié)，債權(quán)人注意義務則需予以必要提高。但不論何種程序，公司減資以公告為必要環(huán)節(jié)，是對債權(quán)人的重要保護措施。
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合伙企業(yè)減資以合意為前提?！逗匣锲髽I(yè)法》對減資僅做概括性規(guī)定，即合伙企業(yè)減資按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，減資后應進行企業(yè)變更登記，但無需履行公告程序。債權(quán)人如無法事先獲知合伙企業(yè)內(nèi)部減資約定，則僅可依靠事后救濟獲得補償。由此可見，合伙企業(yè)債權(quán)人相較于公司債權(quán)人而言，承受更大的風險。
《合伙企業(yè)法》 | 《公司法》 （現(xiàn)行） | 《公司法（修訂草案）》（2021年） | |
第三十四條 合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資。 | 第三十五條 公司成立后，股東不得抽逃出資。 | 第二百一十條 公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。 公積金彌補公司虧損,應當先使用任意公積金和法定公積金;仍不能彌補的,可以按照規(guī)定使用資本公積金。 法定公積金轉(zhuǎn)為資本時,所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二十五。 | |
第十三條 合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更的，執(zhí)行合伙事務的合伙人應當自作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起十五日內(nèi)，向企業(yè)登記機關申請辦理變更登記。 | 第四十三條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。 | 第二百二十條 公司減少注冊資本,必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。 公司應當自股東會作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人,并于三十日內(nèi)在報紙上或者統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)公告。債權(quán)人自接到通知之日起三十日內(nèi),未接到通知的自公告之日起四十五日內(nèi),有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。 | |
? | 第一百七十七條 公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。 公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。 | 第二百二十一條 公司依照本法第二百一十條第二款的規(guī)定彌補虧損后,仍有虧損的,可以進行簡易減資,但不得向股東進行分配,也不得免除股東繳納股款的義務。簡易減資不適用前條第二款的規(guī)定,但應當在報紙上或者統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)公告。 公司簡易減資后,在法定公積金累計額超過公司注冊資本前,不得分配利潤。 | |
我們認為，公司與合伙企業(yè)作為兩種主要的經(jīng)濟組織形式，在減資程序上存在差異主要源于二者債務承擔方式不同。公司債務由公司股東以其認繳出資為限承擔有限責任。合伙企業(yè)債務由普通合伙人承擔無限連帶責任，債權(quán)人利益一旦受侵便可向普通合伙人追償。為此，《合伙企業(yè)法》未就減資設置通知債權(quán)人或公告環(huán)節(jié)，并結(jié)合合伙企業(yè)“人合性"的特性，充分尊重合伙人的意見自治，依據(jù)協(xié)議約定即可減資。
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私募基金收益分配對債權(quán)人的影響及其救濟
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（一）私募基金的分配方式將會損害債權(quán)人的利益
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《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙企業(yè)對其債務應先以其全部財產(chǎn)進行清償。私募基金收益分配后將導致合伙企業(yè)財產(chǎn)減少，從而使得債權(quán)人可獲償?shù)呢敭a(chǎn)減少，債權(quán)人利益由此受到影響。
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一般而言，私募基金除了基金費用外較少存在其他債務。但在現(xiàn)代復雜的商業(yè)環(huán)境中，不能排除因違約責任（如拖欠投資款[1]）、侵權(quán)責任、合伙人惡意分配財產(chǎn)或其他原因（如部分基金存在舉債、擔保等行為或存在涉稅情形）導致大額負債發(fā)生。此外，實踐中私募基金在分配收入的同時并未完全清償債務。這是因為，實踐中為保證合伙人及時回收出資額，通常會在收入和債務屆滿之間進行合理籌劃，不會完成全部債務清償再行收入分配。為此，也有可能發(fā)生收入分配了但債務無法償還的情形。
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（二）債權(quán)人的救濟途徑
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1、合伙企業(yè)以其全部財產(chǎn)進行清償
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根據(jù)《合伙企業(yè)法》，合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。
法條索引 | 具體規(guī)定 | |
《合伙企業(yè)法》第三十八條 | 合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。 | |
2、普通合伙人承擔無限連帶責任
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普通合伙人承擔無限連帶責任，是合伙企業(yè)的根本運行邏輯，是其與公司的本質(zhì)區(qū)別?！逗匣锲髽I(yè)法》多處強調(diào)普通合伙人承擔無限連帶責任，無論是企業(yè)存續(xù)、注銷、破產(chǎn)，普通合伙人均無法逃脫責任。
法條索引 | 具體規(guī)定 | |
《合伙企業(yè)法》第二條 | 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。 | |
《合伙企業(yè)法》第三十八條 | 合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。 | |
《合伙企業(yè)法》第三十九條 | 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏模匣锶顺袚鸁o限連帶責任。 | |
《合伙企業(yè)法》第九十一條 | 合伙企業(yè)注銷后，原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔無限連帶責任。 | |
《合伙企業(yè)法》第九十二條 | 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，債?quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。 合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務仍應承擔無限連帶責任。 | |
值得注意的是，鑒于普通合伙人承擔無限連帶責任，普通合伙人自身的償債能力是債權(quán)人獲得保障的關鍵。實踐中許多私募基金的普通合伙人通常由公司擔任。公司作為法人以其獨立財產(chǎn)承擔債務，實際上使得普通合伙人在有限合伙企業(yè)中承擔的無限責任向有限責任轉(zhuǎn)化,導致其對合伙企業(yè)債務承擔無限責任僅具有形式意義。在《公司法》并無強制要求最低注冊資本金的背景下，如擔任普通合伙人的公司認繳注冊資本較少，則意味著其承擔責任的能力較少，將這對私募基金債權(quán)人來說無疑存在著巨大的風險，值得債權(quán)人關注。
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3、有限合伙人以認繳為限承擔責任
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（1）有限合伙人的有限責任
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《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔有限責任。
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值得注意的是，《合伙企業(yè)法》對有限合伙人的責任額度存在不同的界定，其中第二條第二款規(guī)定有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任，第八十一條規(guī)定有限合伙人以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔責任。在司法實踐中，法院通常要求未退伙的有限合伙人以認繳出資額為限承擔責任，已退伙的有限合伙人以取回財產(chǎn)為限承擔責任，如廣東理想家房地產(chǎn)有限公司與廣州艾森投資合伙企業(yè)、廣州安森企業(yè)管理有限公司承攬合同糾紛一審[(2020)粵0113民初2661號]即按照上述觀點進行判決。
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我們認為，對《合伙企業(yè)法》第八十一條關于有限合伙人退伙后承擔的責任的規(guī)定應當從兩個維度進行理解。其一，因為有限合伙人在合伙企業(yè)中可以未經(jīng)減資公告即可退伙，債權(quán)人無法在其退伙時就其取回財產(chǎn)主張權(quán)利，故而應當在退伙后的取回財產(chǎn)上為債權(quán)人設定相應的救濟；其二，第八十一條規(guī)定有限合伙人以“退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔責任"，從文義上理解是指以退伙時點的取回財產(chǎn)承擔責任：
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我們對此有以下三點理解：
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1、該條的規(guī)定需結(jié)合《合伙企業(yè)法》關于財產(chǎn)分配邏輯理解，即合伙企業(yè)財產(chǎn)不可分割，但利潤可以分配。在此基礎上，在有限合伙人已完成實繳的情況下，因其退伙時點取回的財產(chǎn)基本等于除利潤外的剩余財產(chǎn)（扣除相關稅費、虧損等相關費用）, 以退伙時點的取回財產(chǎn)承擔責任是合理的。
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2、實踐中私募基金等合伙企業(yè)的財產(chǎn)分配不僅分配利潤，也提前分配出資額。因此，在已完成實繳的情況下，有限合伙人在退伙前已取回部分出資額，如僅要求其以退伙時點的取回財產(chǎn)為限承擔責任，似有不合理之處，應當以其在退伙前累計取得財產(chǎn)中除利潤之外的已取回累計出資額承擔責任。
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3、在有限合伙人未實繳的情況下，先得補足剩余未繳出資，再根據(jù)上述原則承擔責任。
法條索引 | 具體規(guī)定 | |
《合伙企業(yè)法》第二條第二款 | 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。 | |
《合伙企業(yè)法》第八十一條 | 有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔責任。 | |
（2）有限合伙人的退回機制
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由上可知，盡管合伙型私募基金無需履行減資公告即可收益分配，但有限合伙人以其認繳額或退回財產(chǎn)承擔的有限責任不以收益分配而消失。為保護債權(quán)人利益，我們認為有必要在合伙協(xié)議中約定退回條款。
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實踐中已有許多合伙協(xié)議設置了退回條款，但不同合伙企業(yè)約定不盡相同。以下為筆者截取的某個普通合伙人主導的合伙協(xié)議中的典型約定：“各該合伙人在本條下的分配返還義務應以截至普通合伙人提出該要求之時點的各自累計分配金額扣除其應繳納稅費后的凈收益額為限。"根據(jù)該條款，有限合伙人需退還所有累計分配金額，即包括利潤和出資額，這比《合伙企業(yè)法》規(guī)定的更為嚴格。我們認為，如果合伙協(xié)議中已有明確約定，從其約定，如未明確約定則適用《合伙企業(yè)法》。
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結(jié)語
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在我國目前民商合一的立法模式下，商事法律規(guī)范特殊安排存在一定的缺失，私募基金收益分配為其中較為典型的一個問題。為保護債權(quán)人利益，避免潛在的糾紛，我們建議在私募基金的合伙協(xié)議中充分約定：在基金無法清償對外債務時，有限合伙人應當以其認繳額為限承擔責任，如其已退伙，應當以其累計取回的出資額（或合伙人約定的其他取回財產(chǎn)）為限，退回其在私募基金中取得的分配。
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[注]?
