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自2017年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱"《反法》"）修訂以來(lái)，上海市的反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法保持活躍態(tài)勢(shì)。根據(jù)我們匯總的2018—2021年公開可查詢到的行政處罰文書，相較于2018年（修訂后《反法》正式施行的第一年），2019、2020年反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法案件數(shù)量出現(xiàn)了明顯下降。但在2021年，相關(guān)行政執(zhí)法案件數(shù)量再次呈現(xiàn)明顯上升趨勢(shì)，處罰案件相較于前兩年增長(zhǎng)了70%以上，執(zhí)法力度不斷加強(qiáng)。

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我們注意到，具體到各區(qū)分布而言，2021年執(zhí)法活躍度最高的為虹口區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門，尤其是在涉及國(guó)際物流相關(guān)行業(yè)的案件中，絕大多數(shù)是由該區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門立案調(diào)查并對(duì)當(dāng)事人予以處罰，而其他各區(qū)的執(zhí)法案件數(shù)量基本持平。

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值得注意的是，查處商業(yè)賄賂違法行為的執(zhí)法機(jī)關(guān)往往并非是作為"提供賄賂"一方經(jīng)營(yíng)者的登記注冊(cè)地或主要經(jīng)營(yíng)所在地的市場(chǎng)監(jiān)管部門，我們發(fā)現(xiàn)在較多執(zhí)法案件中，實(shí)際是由"收受賄賂"一方所在地的市場(chǎng)監(jiān)管部門立案查處，這也符合《行政處罰法》第22條關(guān)于"行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄"的原則。

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自2017年《反法》修訂以來(lái)，由于相關(guān)違法事實(shí)可能發(fā)生在《反法》修訂之前，我們發(fā)現(xiàn)仍有不少處罰案件處于新舊法律交替適用的過(guò)渡期間。在2018年至2020年期間，反商業(yè)賄賂行政處罰案件中不乏出現(xiàn)新舊《反法》并存適用的情形，然而在2021年上海市83起行政處罰案件中，對(duì)于商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定全部適用了新《反法》第7條，而沒(méi)有再出現(xiàn)援引舊《反法》中反商業(yè)賄賂條款的情況。

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根據(jù)我們的梳理，依據(jù)新《反法》第7條第1款第(3)項(xiàng)"利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人"的規(guī)定，將違法事實(shí)中接受財(cái)物的一方認(rèn)定為受賄人，盡管受賄人非直接交易相對(duì)方，但實(shí)際依其職權(quán)或影響力使得違法行為當(dāng)事人（行賄人）獲得不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益，從而認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成商業(yè)賄賂。該類行政處罰案件占全部案件數(shù)量的近60%，使得第7條第1款第(3)項(xiàng)成為2021年上海市反商業(yè)賄賂行政處罰案件中引用最多的條款。

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此外，有30余起案件的違法事實(shí)涉及當(dāng)事人直接賄賂交易相對(duì)方負(fù)責(zé)采購(gòu)或?qū)τ诮灰走_(dá)成具有決定權(quán)的員工個(gè)人，執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人違反了新《反法》第7條第1款第(1)項(xiàng)的規(guī)定，即"經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂交易相對(duì)方的工作人員，以謀取交易機(jī)會(huì)和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)"。同時(shí)，在適用第7條第1款第(2)項(xiàng)"受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人"認(rèn)定受賄人的案件中，絕大多數(shù)被行政處罰的當(dāng)事人（行賄人）均涉及醫(yī)療器械行業(yè)。

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對(duì)于商業(yè)賄賂的行賄形式而言，我們注意到整體賄賂手段仍以給付現(xiàn)金形式為主，部分為給付實(shí)物類（禮品、珠寶、手表、酒類、箱包）、禮品卡等形式，與過(guò)往幾年案件相比，并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。

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此外，現(xiàn)金給付形式與名目也呈現(xiàn)多樣化，除了支付寶、微信、銀行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、提成抽成等方式之外，還有通過(guò)轉(zhuǎn)賬給受賄人近親屬、指定賬號(hào)、通過(guò)多種費(fèi)用名目進(jìn)行支付、報(bào)銷等各類方式。

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對(duì)于醫(yī)藥行業(yè)而言，行賄手段基本均為通過(guò)免費(fèi)投放設(shè)備并捆綁銷售醫(yī)用耗材等形式進(jìn)行，另有一例案例系因企業(yè)為醫(yī)務(wù)人員支付往返機(jī)票費(fèi)用并為部分醫(yī)務(wù)人員支付住宿和旅游費(fèi)用，從而被認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

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2018至2020年，醫(yī)療器械、醫(yī)藥衛(wèi)生等相關(guān)行業(yè)一直是上海市商業(yè)賄賂執(zhí)法的重點(diǎn)行業(yè)，各類文件也要求將醫(yī)藥購(gòu)銷、醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域作為查處商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域之一。其中，在2020年上海市反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法案例中，醫(yī)藥衛(wèi)生及關(guān)聯(lián)行業(yè)的案例占據(jù)近一半的比例，由此亦可見執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于向醫(yī)務(wù)人員支付好處等賄賂行為打擊力度之大。

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然而在2021年，通信工程領(lǐng)域（寬帶接入業(yè)務(wù)）成為上海市商業(yè)賄賂執(zhí)法最為重點(diǎn)打擊的領(lǐng)域，該領(lǐng)域案件占據(jù)上海市2021年整體商業(yè)賄賂行政處罰案件近一半的比例。該些案件案情基本類似，涉及商務(wù)辦公樓的通信寬帶接入服務(wù)。物業(yè)管理公司依據(jù)和服務(wù)提供商的合作協(xié)議，根據(jù)其介紹給服務(wù)提供商的接入業(yè)務(wù)按比例分成，即使對(duì)于該等提成款項(xiàng)通過(guò)物業(yè)公司與寬帶服務(wù)提供商公司之間開具發(fā)票等形式入賬，也可能因?yàn)槲飿I(yè)公司存在向辦公樓租戶"指定""獨(dú)家""排他""各類推薦（寬帶服務(wù)提供商）的行為"等情形，導(dǎo)致物業(yè)公司被執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定為"利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位"，從而進(jìn)一步認(rèn)定，物業(yè)公司與寬帶服務(wù)提供商之間關(guān)于寬帶接入業(yè)務(wù)的獨(dú)家安排及提成機(jī)制，實(shí)際上構(gòu)成排擠其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的交易機(jī)會(huì)、扭曲了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制、擾亂了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)情形，寬帶服務(wù)提供商向物業(yè)公司提供"提成"等行為被認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。我們將在下篇中以典型案例解析的形式予以分析。

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上述執(zhí)法領(lǐng)域關(guān)注重點(diǎn)其實(shí)可在近年國(guó)家專項(xiàng)整治行動(dòng)方案中略見一斑。早在2020年9月，工業(yè)和信息化部、公安部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局共五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展商務(wù)樓宇寬帶接入市場(chǎng)聯(lián)合整治行動(dòng)的通告》（工信部聯(lián)通信函〔2020〕211號(hào)），督促各地"依法對(duì)相關(guān)市場(chǎng)主體存在的商業(yè)賄賂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等行為進(jìn)行查處"[6]；緊接著，全國(guó)各省、地市區(qū)陸續(xù)發(fā)布相關(guān)商務(wù)樓宇寬帶接入市場(chǎng)聯(lián)合整治行動(dòng)的通知。

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2021年2月20日，上海市發(fā)布《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于開展商務(wù)樓宇寬帶接入市場(chǎng)專項(xiàng)檢查的通知》（滬市監(jiān)壟價(jià)〔2021〕94號(hào)），該通知表示"為進(jìn)一步規(guī)范本市商務(wù)樓宇、辦公建筑、園區(qū)等場(chǎng)所（以下統(tǒng)稱商務(wù)樓宇）寬帶接入市場(chǎng)，打通提速降費(fèi)梗阻，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，決定于2021年2月至5月組織開展本市商務(wù)樓宇寬帶接入市場(chǎng)專項(xiàng)檢查。"而檢查重點(diǎn)之一即為"依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，對(duì)寬帶接入服務(wù)提供者為了獲取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，向利用管理物業(yè)便利的物業(yè)服務(wù)單位及個(gè)人給付財(cái)物或其他不當(dāng)利益的商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行查處[7]"。

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基于此，我們認(rèn)為，各行業(yè)企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注自身所在行業(yè)的執(zhí)法整治專項(xiàng)行動(dòng)（無(wú)論是國(guó)家層面或地方層面），及時(shí)了解全國(guó)及地市相關(guān)主管部門、市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的相應(yīng)專項(xiàng)檢查等通知文件，以更好地應(yīng)對(duì)自身行業(yè)存在的反商業(yè)賄賂合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)以及政府部門的執(zhí)法活動(dòng)。

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對(duì)于違法所得的計(jì)算方式，大多數(shù)案例基本均采用了涉案銷售額減去成本的模式加以計(jì)算，部分案例進(jìn)一步明晰了計(jì)算模式系不含稅銷售額減去不含稅銷售成本。我們注意到，對(duì)于沒(méi)收違法所得的案件，市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)于銷售額及成本的核查過(guò)程、計(jì)算和描述均很詳細(xì)，體現(xiàn)了專業(yè)的執(zhí)法水平，但仍有不少案例的處罰決定中沒(méi)有涉及沒(méi)收違法所得的情形。根據(jù)我們的篩選和分析，無(wú)沒(méi)收違法所得的處罰情形基本基于以下幾種原因：

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(1) 成本無(wú)法核算、無(wú)法查實(shí)違法所得；

(2) 當(dāng)事人的行賄行為只為在整體往來(lái)中獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而非針對(duì)單個(gè)明確可對(duì)應(yīng)的交易機(jī)會(huì)，無(wú)法計(jì)算因違法行為而獲得的實(shí)際利潤(rùn)；

(3) 給付賄賂費(fèi)用與相對(duì)方交易采購(gòu)數(shù)量無(wú)明確對(duì)應(yīng)關(guān)系；

(4) 未形成因賄賂行為引發(fā)的交易，因此沒(méi)有違法所得；

(5) 當(dāng)事人財(cái)務(wù)制度混亂，在經(jīng)營(yíng)中未記賬、記賬混亂或未如實(shí)開票入賬；

(6) 當(dāng)事人因賄賂行為引發(fā)的涉案交易或業(yè)務(wù)仍處于虧損狀態(tài)或未完成結(jié)算；

(7) 當(dāng)事人與交易相對(duì)方業(yè)務(wù)往來(lái)冗雜，無(wú)法將因行賄行為取得的交易額與正當(dāng)合法交易額加以區(qū)分。

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根據(jù)《反法》第十九條，經(jīng)營(yíng)者違反第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒(méi)收違法所得，處十萬(wàn)元以上三百萬(wàn)元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。結(jié)合2021年上海市反商業(yè)賄賂執(zhí)法案件，單就處罰金額（不含沒(méi)收違法所得）而言，整體仍以10萬(wàn)至50萬(wàn)區(qū)間的處罰金額為主。對(duì)于高于50萬(wàn)元的高額處罰金額所涉案件，基本均系直接通過(guò)現(xiàn)金、購(gòu)物卡、實(shí)物禮品形式賄賂交易相對(duì)方的工作人員，且以醫(yī)療醫(yī)藥、物流行業(yè)為主。在這些案件中，最高的單筆處罰金額達(dá)到195萬(wàn)元。我們注意到，處罰金額較高的案例基本綜合考量了所涉行業(yè)、違法行為危害性、賄賂金額及頻次、通過(guò)賄賂形成的交易金額等因素。

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我們注意到，2021年上海市反商業(yè)賄賂執(zhí)法案件中，超過(guò)40%比例以上的案件適用了從輕、減輕處罰的情節(jié)。根據(jù)分析，該些從輕減輕情節(jié)基本涵蓋如下情形：

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(1) 單人、單次違法行為；

(2) 違法金額低，如賄賂金額較低、未形成交易或涉案交易金額較低；

(3) 違法行為持續(xù)時(shí)間短；

(4) 不存在危害人體健康、人身、財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)，社會(huì)影響??；

(5) 當(dāng)事人積極主動(dòng)配合調(diào)查、主動(dòng)改正或停止違法行為、如實(shí)陳述、主動(dòng)提供證據(jù)材料等；

(6) 個(gè)別案件中，行政處罰當(dāng)事人實(shí)際系被相對(duì)方工作人員索賄的情形。

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我們注意到，市場(chǎng)監(jiān)管部門在認(rèn)定從輕、減輕情節(jié)時(shí)，對(duì)于當(dāng)事人的主觀情節(jié)考慮較少，更多關(guān)注客觀行為表現(xiàn)及實(shí)際后果，并綜合考量當(dāng)事人行賄金額、次數(shù)、行賄行為持續(xù)時(shí)間、危害后果等情節(jié)。

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結(jié)合新《行政處罰法》于2021年7月15日起施行，對(duì)于從輕、減輕的情節(jié)，新《行政處罰法》增加了主動(dòng)披露制度，即第三十二條第一款第（三）項(xiàng)所規(guī)定的"主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的"情況，因此，違法行為企業(yè)主動(dòng)披露制度將成為行政處罰適用從輕、減輕情節(jié)的重要制度之一。這意味著如果企業(yè)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法行為、及時(shí)糾正、主動(dòng)披露等，將在行政處罰時(shí)爭(zhēng)取從輕、減輕處罰。

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基于此，我們認(rèn)為，在新《行政處罰法》施行之后，企業(yè)在面對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管部門調(diào)查時(shí)，需仔細(xì)考量企業(yè)是否具備法定的從輕、減輕情節(jié)及事由。我們建議企業(yè)在遇到相關(guān)市場(chǎng)監(jiān)管部門的商業(yè)賄賂執(zhí)法調(diào)查時(shí)，在調(diào)查開展初期，應(yīng)當(dāng)盡早聘請(qǐng)富有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)外部律師協(xié)助一起應(yīng)對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，從反商業(yè)賄賂實(shí)體法以及行政處罰程序等方面，為企業(yè)合規(guī)經(jīng)營(yíng)以及爭(zhēng)取從輕、減輕處罰提供專業(yè)的指導(dǎo)與協(xié)助。

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在下篇中，我們將進(jìn)一步列舉2021年上海市反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法案件涉及的典型行業(yè)、典型賄賂形式等特定案例，并提供我們的深度觀察與分析，以期幫助企業(yè)進(jìn)一步加深對(duì)于日常經(jīng)營(yíng)中商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式、市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的執(zhí)法趨勢(shì)以及關(guān)注重點(diǎn)等的認(rèn)知，以不斷強(qiáng)化和完善自身合規(guī)體系建設(shè)。

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