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S證券公司是L公司非公開發(fā)行股票的保薦人和主承銷商。在L公司非公開發(fā)行完成后，S證券公司在一定期限內(nèi)對L公司負(fù)有持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)。

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2020年，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對L公司作出《行政處罰決定書》，認(rèn)定L公司存在多項(xiàng)臨時信息披露違法行為。而這些信息披露違法行為，發(fā)生在S證券公司對L公司的持續(xù)督導(dǎo)期間。S證券公司未被行政處罰，也未被采取行政監(jiān)管措施或紀(jì)律處分。

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二級市場投資者遂對L公司提起證券虛假陳述訴訟，要求L公司承擔(dān)虛假陳述民事賠償責(zé)任，并將S證券公司列為共同被告，要求S證券公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

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就本案而言，S證券公司自身不存在信息披露違法行為，而投資者也未主張和舉證證明S證券公司自身存在信息披露違法行為。因此，S證券公司應(yīng)否承擔(dān)虛假陳述賠償責(zé)任的關(guān)鍵在于，對于L公司的信息披露違法行為，負(fù)有持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)的S證券公司是否具有過錯。這涉及到：（1）證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司的信息披露負(fù)有何種法定職責(zé)？（2）S證券公司是否勤勉盡責(zé)地履行了持續(xù)督導(dǎo)期間的法定職責(zé)？

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本案訴訟中，證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司的信息披露負(fù)有何種法定職責(zé)，成為案件爭議焦點(diǎn)。

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有原告主張，證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司的信息披露應(yīng)當(dāng)"調(diào)查、監(jiān)督、承諾"；還有原告主張，證券公司應(yīng)當(dāng)"核查"上市公司披露的所有信息，并對上市公司披露的所有信息"提供合理保證"。但原告并未就其上述主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的法律依據(jù)。

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我們主張，根據(jù)我國法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)則的規(guī)定，證券公司對上市公司信息披露行為所負(fù)法定職責(zé)，基于上市公司信息披露所涉具體事項(xiàng)、語境的不同以及證券公司發(fā)表意見類型的不同而有所區(qū)別。證券公司依法并不是不分事項(xiàng)、不分語境地一概對上市公司信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整提供"合理保證"。在持續(xù)督導(dǎo)期間，保薦人對上市公司信息披露負(fù)有的法定義務(wù)是"持續(xù)督導(dǎo)"和"及時審閱"。時行《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法（2009年修訂）》規(guī)定，保薦人應(yīng)"持續(xù)督導(dǎo)發(fā)行人履行規(guī)范運(yùn)作、信守承諾、信息披露等義務(wù)"，"督導(dǎo)發(fā)行人履行有關(guān)上市公司規(guī)范運(yùn)作、信守承諾和信息披露等義務(wù)，審閱信息披露文件及向中國證監(jiān)會、證券交易所提交的其他文件"。時行深圳證券交易所《上市公司保薦工作指引（2014年修訂）》規(guī)定，對于上市公司的信息披露文件，保薦人可以在事前審閱，也可以在上市公司履行信息披露義務(wù)后五個交易日內(nèi)審閱。在審閱上市公司信息披露文件時，如發(fā)現(xiàn)上市公司存在違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)督促上市公司作出說明并限期糾正。

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顯然，根據(jù)上述規(guī)定，在證券發(fā)行上市后的持續(xù)督導(dǎo)階段，保薦人對于發(fā)行人的信息披露僅負(fù)有督導(dǎo)和審閱義務(wù)。"督導(dǎo)"，即督促和引導(dǎo)，而非"審慎核查"。既然允許保薦人可以在上市公司發(fā)布信息披露文件后再進(jìn)行"事后審閱"，發(fā)現(xiàn)問題的再督促上市公司及時糾正，就足以說明保薦人不必需通過事先獲得的資料提前查驗(yàn)上市公司擬披露的信息，也不負(fù)有核查、驗(yàn)證以及合理保證信息披露文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的職責(zé)。因此，保薦人在持續(xù)督導(dǎo)階段既沒有法定義務(wù)、也沒有可能確保上市公司披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。這與證券發(fā)行上市階段的核查、驗(yàn)證及合理保證義務(wù)存在明顯區(qū)別。

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對此，司法實(shí)踐層面亦有類似判例支持。在最高院、湖南高院和長沙中院審理的"爾康制藥"虛假陳述案件中，法院認(rèn)定，證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司披露的年報（定期報告）不負(fù)有核查義務(wù)。[2]

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經(jīng)我們積極抗辯，該案審理法院認(rèn)定，S證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對L公司的臨時報告負(fù)有督導(dǎo)和審閱職責(zé)，而未采信原告主張的審慎核查和合理保證義務(wù)。該認(rèn)定與"爾康制藥"案認(rèn)定證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司的定期報告不負(fù)有核查職責(zé)的裁判觀點(diǎn)保持一致，進(jìn)一步穩(wěn)定了市場主體的預(yù)期。

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本案中，行政處罰決定書認(rèn)定的L公司的信息披露違法行為，均系L公司或其他信息披露義務(wù)人"未及時披露"和"隱瞞不報"導(dǎo)致的臨時信息披露違法。[3]

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根據(jù)前述監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則，在持續(xù)督導(dǎo)期間，S證券公司對L公司信息披露的法定職責(zé)是及時審閱L公司擬披露（事前審閱）或者已披露（事后審閱）的公告文件。對于案涉L公司的消極的臨時信息披露違法行為，S證券公司客觀上確實(shí)無法通過日常督導(dǎo)、審閱L公司已經(jīng)披露的事項(xiàng)來發(fā)現(xiàn)后者是否有隱瞞其他重大事項(xiàng)，以及具體隱瞞了哪些重大事項(xiàng)。而且，我們?nèi)媸崂?、提交了S證券公司持續(xù)督導(dǎo)期間的相關(guān)工作底稿，舉證證明S證券公司已經(jīng)妥善履行了持續(xù)督導(dǎo)期間對L公司信息披露的法定職責(zé)，已經(jīng)勤勉盡責(zé)。

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基于我們的抗辯和舉證，審理法院經(jīng)過全面、審慎的審查，認(rèn)定：一方面，S證券公司未因履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)而被行政處罰，沒有證據(jù)證明其存在過錯；另一方面，S證券公司提交大量工作底稿能夠證明其已履行督導(dǎo)、審閱L公司信息披露事項(xiàng)以及其他持續(xù)督導(dǎo)工作職責(zé)。最終，法院認(rèn)定，S證券公司對持續(xù)督導(dǎo)期間L公司的虛假陳述行為沒有過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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盡管本案判決作出于《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱"《新虛假陳述司法解釋》"）頒布前夕，但審理法院認(rèn)定證券公司責(zé)任的裁判觀點(diǎn)符合《新虛假陳述司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，可作為新司法解釋實(shí)施后的有效參考案例。

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第一，盡管S證券公司未被行政處罰，但審理法院并未基于2003年虛假陳述司法解釋中"前置程序"的規(guī)定而徑行駁回投資者對S證券公司的起訴，而是采取了與《新虛假陳述司法解釋》第2條"取消前置程序"的一致立場，就S證券公司應(yīng)否承擔(dān)虛假陳述連帶責(zé)任進(jìn)行了實(shí)體審理和認(rèn)定。

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第二，《新虛假陳述司法解釋》第13條明確將包括證券公司在內(nèi)的有關(guān)中介機(jī)構(gòu)"過錯"限定為故意或重大過失兩種情形，僅有一般過失并不構(gòu)成足以引發(fā)證券公司虛假陳述賠償責(zé)任的"過錯"[4]。但鑒于第13條明確援引了《證券法》第85條和第163條規(guī)定 ，說明新司法解釋對證券公司等中介機(jī)構(gòu)原則上仍采取"過錯推定"歸責(zé)原則。本案中，S證券公司雖未被處罰，但審理法院仍要求S證券公司自證沒有過錯。最終，審理法院基于S證券公司未被行政處罰以及S證券公司提交的勤勉盡責(zé)的證據(jù)兩方面因素，認(rèn)定S證券公司不存在過錯，無需承擔(dān)虛假陳述賠償責(zé)任。

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第三，根據(jù)《新虛假陳述司法解釋》第17條的規(guī)定，保薦人和承銷機(jī)構(gòu)抗辯沒有過錯，可以提交"盡職調(diào)查工作底稿"、"盡職調(diào)查報告"，以證明自身"進(jìn)行了審慎盡職調(diào)查"[5] 。但該規(guī)定并不意味著在任何場合下證券公司抗辯沒有過錯都必須滿足第17條的規(guī)定。該規(guī)定沒有也不應(yīng)排除證券公司可根據(jù)個案事項(xiàng)所涉具體業(yè)務(wù)規(guī)則的要求，舉證證明自身已勤勉盡責(zé)、沒有過錯。在類似本案證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間對上市公司臨時報告職責(zé)的特定語境下，因證券公司不負(fù)有法定的審慎的盡調(diào)職責(zé)，其抗辯沒有過錯也就不必須按照該第17條展開。

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本案中，審理法院在查明證券公司在持續(xù)督導(dǎo)期間的法定職責(zé)后，未認(rèn)定S證券公司應(yīng)對L公司臨時報告負(fù)有盡職調(diào)查和審慎核查義務(wù)，而是認(rèn)定S證券公司的職責(zé)在于督導(dǎo)和審閱。進(jìn)而，法院審查了S證券公司所舉持續(xù)督導(dǎo)期間勤勉盡責(zé)的證據(jù)，最終認(rèn)定S證券公司勤勉盡責(zé)、沒有過錯。因此，本案判決亦可作為認(rèn)定《新虛假陳述司法解釋》第17條適用范圍的有效參考判例。

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（一）證券公司基于IPO上市保薦、重大資產(chǎn)重組財務(wù)顧問、非公開發(fā)行股票保薦等業(yè)務(wù)負(fù)有后續(xù)的持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)。近年來，因上市公司在持續(xù)督導(dǎo)期間信息披露違法，而導(dǎo)致證券公司涉訴案件數(shù)量迅速增長。由于持續(xù)督導(dǎo)的相關(guān)業(yè)務(wù)專業(yè)性較強(qiáng)，證券公司在遇到投資者訴訟時，建議委托富有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)律師審慎處理和妥善應(yīng)對，避免因應(yīng)對不當(dāng)和抗辯不利而導(dǎo)致責(zé)任不當(dāng)擴(kuò)大。

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（二）對于同類案件，需要結(jié)合個案中上市公司信息披露違法行為的具體時間、性質(zhì)、類型、涉及事項(xiàng)等要素，與證券公司持續(xù)督導(dǎo)監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則作全面、細(xì)致的對照和分析，并向法院提出清晰、準(zhǔn)確的答辯觀點(diǎn)，避免法院概括認(rèn)定"只要是證券公司履職，就一概是盡職調(diào)查和核查義務(wù)"，或者"僅因上市公司在證券公司履職期間存在虛假陳述，就當(dāng)然認(rèn)定證券公司存在過錯"的訴訟風(fēng)險。

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（三）鑒于證券公司實(shí)質(zhì)舉證責(zé)任較重，在應(yīng)訴和舉證時，需要全面仔細(xì)地審閱工作底稿，調(diào)查了解履職情況，對照監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則作審慎梳理，轉(zhuǎn)化為有效的訴訟證據(jù)，以證明勤勉盡責(zé)。

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