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2020年11月，歐盟委員會發(fā)布聲明指控A公司破壞線上零售市場的競爭，違反了歐盟的反壟斷法相關(guān)規(guī)定。[1]一方面歐盟指出，A公司利用平臺內(nèi)獨立經(jīng)營者的非公開商業(yè)數(shù)據(jù)，為自營零售商業(yè)在與獨立經(jīng)營者的競爭中獲得優(yōu)勢地位；另一方面，歐盟開啟了對A公司第二輪正式的反壟斷調(diào)查，認(rèn)其可能對自營商業(yè)以及對使用自身物流服務(wù)的經(jīng)營者提供了更優(yōu)待的政策。A公司通過設(shè)置“購買庫算法"（Buy Box Algorithm），在每個產(chǎn)品項下選擇一個經(jīng)營者成為“購買庫贏家"（Winner of the Buy Box），幫助優(yōu)質(zhì)客戶（Prime User）將贏家提供的產(chǎn)品一鍵加入購物車，客戶實現(xiàn)了直接便捷下單而無須再對賣家進(jìn)行比較，成為越來越多優(yōu)質(zhì)客戶青睞的線上購物方式。但獨立經(jīng)營者成為購買庫贏家的前提是需要使用A公司的付費物流服務(wù)（Fulfillment by A），若選擇自己或其他物流服務(wù)（Fulfillment by Merchant），則無法成為購買庫贏家。因此，數(shù)據(jù)顯示，全球超過73%的A公司平臺內(nèi)經(jīng)營者表示會選擇其自身的物流服務(wù)，因為其自身的物流提供的不僅是一種貨運方式，更變相地成為了他們接觸優(yōu)質(zhì)客戶和通向成功電商的渠道。[2]

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2021年6月22日，歐盟發(fā)布聲明對G公司在線廣告業(yè)務(wù)是否違反歐盟競爭規(guī)則正式開展新一輪反壟斷調(diào)查，旨在評估G公司是否通過技術(shù)手段在在線廣告領(lǐng)域打壓競爭對手，是否限制第三方經(jīng)營者獲取用戶數(shù)據(jù)，同時將數(shù)據(jù)為己所用，排除、限制市場競爭。[3]

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1、何謂自我優(yōu)待？

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自我優(yōu)待（Self-Preferencing）是指經(jīng)營者通過自身的市場力量（Market Power）對自己的產(chǎn)品或服務(wù)予以特殊的優(yōu)惠待遇（Preferential Treatment）以提高自身市場地位或阻止其他競爭對手進(jìn)入市場或進(jìn)行擴(kuò)張。和自我優(yōu)待相關(guān)的另外一個概念是杠桿化行為（Leverage Conduct），經(jīng)營者憑借上下游的市場布局，在特定市場上占據(jù)支配地位的同時，通過杠桿化行為將其影響力傳導(dǎo)到其他相關(guān)市場，實施自我優(yōu)待。

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自我優(yōu)待存在多種表現(xiàn)形式，除了歐盟對A公司、G公司的上述指控外，美國眾議院也在2020年10月發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》（Investigation of Competition in Digital Markets，“ICDM"）中多次提及了四大科技巨頭在通用搜索市場、移動操作系統(tǒng)和移動應(yīng)用商店市場、瀏覽器市場、在線零售市場、云服務(wù)服務(wù)市場、智能助手市場等普遍存在的自我優(yōu)待現(xiàn)象。[4] A公司與G公司的自我優(yōu)待不再贅述，ICDM指出蘋果將Siri預(yù)裝在Iphone和Ipad等硬件設(shè)施，限制與對手產(chǎn)品的互操作，從而引導(dǎo)用戶使用蘋果自研發(fā)的應(yīng)用；臉書將社交網(wǎng)絡(luò)市場力量通過杠桿傳導(dǎo)到了電子廣告市場，并以此獲得巨額收益。

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總體來說，目前自我優(yōu)待集中體現(xiàn)為以下幾種方式：（1）數(shù)據(jù)控制與利用：利用對手?jǐn)?shù)據(jù)輔助自營業(yè)務(wù)決策或限制競爭對手訪問數(shù)據(jù)；（2）拒絕交易：實施接口封鎖行為或阻斷與競爭對手產(chǎn)品的互操作；（3）搜索結(jié)果操控：將自身產(chǎn)品優(yōu)先展示或?qū)Ω偲匪阉鹘导墶⒆璧K競品流通；（4）捆綁銷售：將兩個或以上相關(guān)市場勢力進(jìn)行雙向、多向傳導(dǎo)，將相關(guān)業(yè)務(wù)捆綁銷售；（5）差別化待遇：對自身經(jīng)營提供特殊的優(yōu)惠待遇或?qū)Ω偁帉κ謱嵤┎顒e化、歧視性待遇。

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2、自我優(yōu)待產(chǎn)生的原因

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正如歐盟負(fù)責(zé)競爭事務(wù)的執(zhí)行副主席在A公司一案中指出，A公司作為具有市場力量的雙重角色平臺（Dual Role Platforms）為自身獲得競爭優(yōu)勢。顯而易見，平臺經(jīng)營者具有橫跨上下游市場的雙重身份從而進(jìn)行橫向或縱向資源整合是自我優(yōu)待在平臺經(jīng)濟(jì)中普遍存在的最主要原因。以A公司為例，一方面，作為平臺服務(wù)提供者，掌握了平臺內(nèi)所有經(jīng)營者海量的非公開商業(yè)數(shù)據(jù)，包括訂單數(shù)量、市場收入、消費者訪問量、貨運信息、以往業(yè)績表現(xiàn)以及消費者對產(chǎn)品的訴求等；另一方面作為經(jīng)營者，利用上述數(shù)據(jù)和算法進(jìn)行決策，為自營商業(yè)搶占市場份額、升級迭代產(chǎn)品、調(diào)整經(jīng)營結(jié)構(gòu)等均提供了無法比擬的競爭優(yōu)勢。除此以外，自我優(yōu)待現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于實施自我優(yōu)待的經(jīng)營者通常在相關(guān)市場已經(jīng)具有一定的市場力量，其具有較為完整的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，形成強連接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，通過自我優(yōu)待可以鞏固既有的市場支配地位或獲得其他相關(guān)市場的競爭優(yōu)勢，形成市場勢力的雙向傳導(dǎo)。

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3、自我優(yōu)待積極和消極評價

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這一新興現(xiàn)象的背后蘊藏了平臺經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律，即平臺和商業(yè)的資源整合符合經(jīng)濟(jì)效率的價值追求。丹麥法官伯·維斯塔多夫認(rèn)為，所謂的自我優(yōu)待只是利用自己的競爭優(yōu)勢，而不是基于自身支配地位的濫用，企業(yè)沒有義務(wù)動用自己的資源去補貼競爭對手，讓它們擁有與自己一樣的競爭力。如果將自我優(yōu)待統(tǒng)統(tǒng)看待成濫用行為并予以禁止，則會導(dǎo)致企業(yè)失去競爭動力，沒有積極性去獲取競爭優(yōu)勢，如此，競爭非但無法得到改善，甚至?xí)艿礁鼑?yán)重的損害。[5]

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雖然自我優(yōu)待存在合理性，但平臺的雙重身份也帶來了角色上的沖突。網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場作為雙邊市場，可操控搜索結(jié)果、掌握著競爭對手的商業(yè)數(shù)據(jù)、又可以制定平臺政策，若平臺利用上述市場力量建立的絕對優(yōu)勢實施自我優(yōu)待必然會造成以大欺小，不斷擠壓獨立經(jīng)營者的市場，如歐盟就初步判斷A公司系人為地規(guī)避了其在零售競爭中會遇到的正常商業(yè)風(fēng)險。除了擾亂競爭秩序，獨立經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)利也可能受到侵害，比如為獲取優(yōu)質(zhì)客戶渠道他們將不得已選擇其自身的物流服務(wù)。另一方面，自我優(yōu)待可能會對消費者造成利益損害，他們可以享受到的產(chǎn)品、服務(wù)范圍有可能因此縮減。ICDM披露G公司將自身產(chǎn)品放在搜索結(jié)果的顯著位置，盡管與其他競品相比，其產(chǎn)品價格更高、選擇更少，這就間接地侵害了消費者公平交易與自由選擇的權(quán)利。

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此外，自我優(yōu)待也可能對社會整體福利和平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力、科技創(chuàng)新、網(wǎng)絡(luò)開放等造成消極影響。ICDM披露，大量的第三方企業(yè)告訴調(diào)查組，占主導(dǎo)地位的平臺實施自我優(yōu)待已經(jīng)導(dǎo)致第三方企業(yè)大量裁員并將資源從開發(fā)新產(chǎn)品轉(zhuǎn)移到向平臺支付廣告費或其他補充服務(wù)上。投資者減少了對第三方企業(yè)的支持，從長遠(yuǎn)來看，這對科技創(chuàng)新和平臺經(jīng)濟(jì)進(jìn)步造成嚴(yán)重的阻礙。[6]

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1、基于歐盟法的視角

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（1）自我優(yōu)待是否屬于濫用市場支配地位行為？《歐盟運行條約》第102條的適用

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歐盟在指控聲明中初步認(rèn)為，一旦A公司和G公司被指控的自我優(yōu)待被確認(rèn)屬實，則其涉嫌違反《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第102條（TFEU§102）。[7]TFEU§102是歐盟最主要的用以規(guī)范濫用市場支配地位的條款，適用邏輯仍應(yīng)當(dāng)遵循一般對濫用市場支配地位行為的分析模式，即在“相關(guān)市場界定-支配地位認(rèn)定-實施壟斷行為-限制、損害市場競爭-抗辯事由"的框架下對具體的濫用行為進(jìn)行分析。囿于文章篇幅，諸如“相關(guān)市場界定"“具有支配地位"等問題在此不予展開。關(guān)鍵在于自我優(yōu)待是否屬于濫用行為？

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回到TFEU§102，該條列舉了市場主體存在的四類應(yīng)被禁止的濫用市場支配地位的行為：（a）直接或間接施加不公平的買賣價格或其他不公平的交易條件；(b)限制生產(chǎn)、市場或技術(shù)發(fā)展以損害消費者利益；(c)就同等的交易，對其他交易方適用不同條件，從而使其處于競爭劣勢；(d)在締約時要求其他交易方須接受其性質(zhì)或商業(yè)慣例與合同標(biāo)的無關(guān)的附加義務(wù)。

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G公司一案曾引起了歐美學(xué)者就自我優(yōu)待能否納入上述濫用行為之列的廣泛討論。維斯塔多法官認(rèn)為TFEU§102并沒有要求具有市場支配地位的主體對待競爭對手須與對待自身保持一致待遇，比如（b）款禁止的是濫用行為限制競爭對手的生產(chǎn)、市場和技術(shù)發(fā)展，如果優(yōu)待行為是為給終端用戶（End User）創(chuàng)造福利，那么即使對競爭對手產(chǎn)生了限制、損害競爭的后果也不能視為對§102（b）款的違反。維斯塔多法官強調(diào)應(yīng)當(dāng)就優(yōu)待行為對下游市場或相關(guān)市場有效競爭過程的影響作整體評估，而不能局限在個體競爭者的個別利益考量上。[8]學(xué)者尼古拉斯·佩蒂特持反對觀點，認(rèn)為自我優(yōu)待已構(gòu)成TFEU§102（c）款禁止的在同等交易情況下對其他交易方施加不同交易條件的情形。[9]

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我們認(rèn)為，TFEU§102并非是對濫用行為的窮盡式列舉，加之自我優(yōu)待存在多種表現(xiàn)形式，不同的表現(xiàn)形式可能在TFEU§102規(guī)定的4類不同的情形中得到解釋或也可能無法被一一納入。正如科洛莫教授指出，自我優(yōu)待本身并不是某一特定類型的濫用行為，而是概括一系列濫用行為的帽子。[10]判斷具體的優(yōu)待行為是否構(gòu)成支配地位濫用，需要在個案中考量該行為對上下游市場、相關(guān)市場競爭的影響。

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（2）必須設(shè)施：自我優(yōu)待構(gòu)成濫用行為的前提要件？

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上文提到維斯塔多法官對自我優(yōu)待采較為寬容的態(tài)度，但同時他也提出了一種例外情形，即當(dāng)經(jīng)營者掌握的優(yōu)勢構(gòu)成所謂的“必須設(shè)施"（Essential Facility）時，其拒絕提供或交易的行為可能會排除下游市場或相關(guān)市場所有的有效競爭，阻礙產(chǎn)品、技術(shù)的革新，造成消費者的實際損害，此時該經(jīng)營者的自我優(yōu)待需要受到規(guī)制。必須設(shè)施的構(gòu)成要件首先必須是必不可少（Indispensable）且不存在事實上或潛在的替代可能性，其次如果拒絕提供該必須設(shè)施，有可能產(chǎn)生下游市場或相關(guān)市場所有有效競爭被消除的后果。因此，維斯塔多認(rèn)為僅具有市場支配地位但不擁有必須設(shè)施的主體，并不負(fù)有TFEU§102規(guī)定的必須優(yōu)待或同等對待下游市場或相關(guān)市場競爭對手的義務(wù)。[11]

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（3）守門人規(guī)則下的事前監(jiān)管——《數(shù)字市場法》（草案）提供的新思路

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正因為TFEU§102在經(jīng)營者自我優(yōu)待問題上還存在爭議且在適用過程中存在一些障礙，比如僅能適用在主體具有市場支配地位的案件，以及事后干預(yù)不夠及時有效，歐盟開始考慮一條新的規(guī)制路徑。[12]2019年，歐盟出臺了P2B規(guī)定（Platform-to-Business Regulation），對平臺施加了一系列透明化義務(wù)，其中就包括平臺應(yīng)公開自身是否實施了自我優(yōu)待。2020年底，《數(shù)字市場法草案》（Digital Markets Act, “DMA"）為歐盟提供了一條對平臺自我優(yōu)待進(jìn)行規(guī)制的新思路，其特色在于可以對平臺不正當(dāng)競爭行為實現(xiàn)事前監(jiān)管，根據(jù)“通知和行動"原則迫使數(shù)字平臺對標(biāo)記為非法的內(nèi)容迅速采取行動。該法案認(rèn)為用戶流量、數(shù)據(jù)存在對獨立經(jīng)營者及終端用戶開放的必要，須防止數(shù)字領(lǐng)域守門人（Gatekeeper）[13]對流量、數(shù)據(jù)進(jìn)行壟斷，確保重要數(shù)字服務(wù)的開放性。

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2020年10月，與DMA配套的一份來源于歐盟內(nèi)部的黑名單（Blacklist）被泄露，該份文件主要是為解決守門人存在的三大擬議問題行為：限制訪問、自我優(yōu)待及捆綁銷售。其中針對自我優(yōu)待，該份文件禁止守門人對自己的產(chǎn)品和服務(wù)提供不公平的優(yōu)惠待遇，禁止守門人使用來自競爭對手的數(shù)據(jù)。[14]

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2、基于美國法的視角

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（1）《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》(ICDM)——實施結(jié)構(gòu)性拆分、設(shè)立非歧視規(guī)則和強化反壟斷執(zhí)法

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ICDM針對數(shù)字市場存在的自我優(yōu)待問題，做了如下立法及執(zhí)法層面的改革建議。一方面，建議對實施自我優(yōu)待的經(jīng)營者進(jìn)行結(jié)構(gòu)性拆分（Structural Separations）[15]和業(yè)務(wù)范圍限制（Line of Business Restrictions）。前者禁止占主導(dǎo)地位的經(jīng)營者參與到依賴其提供設(shè)施的競爭對手所處的市場，后者直接對經(jīng)營者可進(jìn)入的相關(guān)市場范圍做明確限制。這兩種政策性工具均旨在消除占據(jù)主導(dǎo)地位的經(jīng)營者進(jìn)入對它們存在依賴的競爭對手所在的市場時可能面臨的利益沖突。[16]美國國會在解決其他行業(yè)中這一利益沖突時經(jīng)常使用上述兩種政策性工具作為救濟(jì)措施。[17]另一方面，ICDM還提出了設(shè)立非歧視規(guī)則（Nondiscrimination Rules），占主導(dǎo)地位的平臺應(yīng)向平臺內(nèi)所有的經(jīng)營者提供平等條件和同等服務(wù)的價格以及銷售渠道，不得人為選擇輸贏家（Picking Winners and Losers），還有一部分專家提議創(chuàng)設(shè)一個機構(gòu)專門處理平臺與依賴平臺的第三方經(jīng)營者之間的歧視糾紛。[18]最后，ICDM還提出要加強數(shù)據(jù)互操作性、可遷移性和開發(fā)接口促進(jìn)創(chuàng)新。

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（2）《美國選擇創(chuàng)新在線法案》和《終止平臺壟斷法案》：自我優(yōu)待構(gòu)成違法的歧視行為

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2021年6月11日，美國眾議院司法委員會頒布了五部針對科技巨頭的法律草案，其中《美國選擇和創(chuàng)新在線法案》（American Choice and Innovation Online Act，“ACIOA"）和《終止平臺壟斷法案》（Ending Platform Monopolies Act, “EPMA"）是為規(guī)制主導(dǎo)平臺（Covered Platform）實施自我優(yōu)待而專門設(shè)立的。

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（3）執(zhí)法領(lǐng)域：針對平臺自我優(yōu)待創(chuàng)設(shè)特殊監(jiān)管機構(gòu)

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美國芝加哥大學(xué)斯蒂格勒中心（Stigler Center）就如何應(yīng)對科技巨頭企業(yè)的市場力量所引發(fā)的政治、經(jīng)濟(jì)問題出具了斯蒂格勒報告（Stigler Report）。在報告中，專家建議成立新的數(shù)字監(jiān)管部門針對科技平臺公司是否遵守非歧視原則和履行互操作性要求（interoperability requirements）的情況進(jìn)行專門監(jiān)管，該部門將收集關(guān)于數(shù)字交易和互動的數(shù)據(jù)，制定允許數(shù)據(jù)可移植性和互操作性的規(guī)則，促進(jìn)開放標(biāo)準(zhǔn)，并能夠與美國司法部共同進(jìn)行合并審查。[20] 同樣的，美國國會研究服務(wù)報告（U.S. Congressional Research Service Report）也建議采取專門部門監(jiān)管的方式禁止數(shù)字平臺實施自我優(yōu)待，甚至需要禁止數(shù)字壟斷巨頭進(jìn)入相關(guān)鄰近市場（Adjacent Markets）。[21]

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