ARTICLES
專業(yè)文章
個人破產(chǎn)制度對零售貸款ABS項目的影響分析
?
一、背景
?
破產(chǎn)是指債務(wù)人因無力清償?shù)狡趥鶆?wù)時,由法院及其指定的管理人主導進行財產(chǎn)清算或債務(wù)重組,實現(xiàn)債權(quán)人公平集中清償和債務(wù)人更生的法律制度。我國現(xiàn)行破產(chǎn)制度的主要依據(jù)是2007年生效的《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋,其中將破產(chǎn)主體的范圍限定為“企業(yè)法人",而個人破產(chǎn)制度則一直在探索中,目前尚無全國統(tǒng)一的個人破產(chǎn)立法,但地方已開展相關(guān)試點。自2019年起,浙江、江蘇、山東等地的人民法院相繼發(fā)布了與個人債務(wù)清理相關(guān)的通知或指引,從司法層面對個人債務(wù)的集中清理機制進行了探索和實踐;在立法層面,2021年3月1日正式生效的《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》(以下簡稱“《條例》")是全國首個也是目前唯一有關(guān)個人破產(chǎn)的地方立法。
?
根據(jù)深圳市中級人民法院個人破產(chǎn)案件信息網(wǎng)的公開案件信息,《條例》實施后,目前法院審結(jié)或正式受理個人破產(chǎn)申請的案件已有20余件,其中各類破產(chǎn)程序的“第一案"廣受關(guān)注:
個人破產(chǎn)重整第一案【案號:(2021)粵03破230號(個1)】 | 梁某某破產(chǎn)重整:法院裁定批準重整計劃為債權(quán)本金100%清償,本金以外的其他債權(quán)額調(diào)整為0;債務(wù)人及配偶的現(xiàn)有貨幣資金以及可預期的勞動報酬收入和可能的預期外收入作為償債資金;按照清償方案進行分配,原則上每月進行一次分配;重整計劃36個月內(nèi)執(zhí)行完畢。 |
個人破產(chǎn)和解第一案【案號:(2021)粵03破347號(個6)】 | 張某某破產(chǎn)和解:破產(chǎn)管理人認定唯一債權(quán)人債權(quán)金額970379.73元,債權(quán)人在和解協(xié)議中同意債務(wù)人履行52102.88元款項的支付義務(wù)后,剩余債務(wù)免除,和解協(xié)議執(zhí)行期限1個月。 |
個人破產(chǎn)清算第一案【案號:(2021)粵03破417號(個11)】 | 呼某某宣告破產(chǎn):2021年11月8日起三年,為免除呼某某未清償債務(wù)的考察期,在考察期內(nèi),債務(wù)人應(yīng)嚴格履行規(guī)定要求的義務(wù)。 |
基礎(chǔ)資產(chǎn)債務(wù)人為自然人的資產(chǎn)證券化項目(以下統(tǒng)稱“零售貸款ABS項目")可能受到個人破產(chǎn)制度的影響,在《條例》實施后,一些項目參與機構(gòu)較為關(guān)注個人破產(chǎn)程序、債權(quán)人如何參與、破產(chǎn)后的法律效力、零售貸款ABS項目交易安排如何與個人破產(chǎn)制度進行銜接等問題。圍繞前述問題,本文將主要以深圳地區(qū)為例,對《條例》的規(guī)定予以梳理,并分析該等規(guī)定對零售貸款ABS項目交易安排的影響。
?
二、《條例》簡析
?
?
(一)什么是個人破產(chǎn)——破產(chǎn)條件及破產(chǎn)程序
?
《條例》第2條規(guī)定:“在深圳經(jīng)濟特區(qū)居住,且參加深圳社會保險連續(xù)滿三年的自然人,因生產(chǎn)經(jīng)營、生活消費導致喪失清償債務(wù)能力或者資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的,可以依照本條例進行破產(chǎn)清算、重整或者和解。"根據(jù)該規(guī)定,就破產(chǎn)條件而言,可以進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人需同時滿足居住地、社保繳納、償債能力、破產(chǎn)原因等多個條件。
?
就破產(chǎn)程序而言,該條規(guī)定了破產(chǎn)清算、重整、和解三種程序,對比如下:
比較項 | 破產(chǎn)清算 | 重整 | 和解 |
適用 對象 | 具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人 | 具備破產(chǎn)原因且有未來可預期收入的債務(wù)人 | 具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人 |
有權(quán)申請人 | 債務(wù)人或者債權(quán)人 | 債務(wù)人 | 債務(wù)人可直接申請;法院裁定受理破產(chǎn)清算但宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,債權(quán)人和債務(wù)人均可申請 |
程序 特點 | 對債務(wù)人財產(chǎn)進行全面清理;除依法保留豁免財產(chǎn)外,其余全部財產(chǎn)用于清償債務(wù);債務(wù)人無財產(chǎn)管理權(quán) | 以債務(wù)人的未來可預期收入為基礎(chǔ);債務(wù)人可能實現(xiàn)保留特定財產(chǎn);債務(wù)人經(jīng)授權(quán)可以繼續(xù)保留營業(yè)事務(wù) | 由債務(wù)人和債權(quán)人自行協(xié)商,法院僅對和解過程的規(guī)范性與和解協(xié)議的合法性進行審查。和解過程中可以自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù) |
債務(wù)清償方式 | 破產(chǎn)管理人擬定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案,提交債權(quán)人會議通過,由法院裁定認可,然后由破產(chǎn)管理人按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案確定的清償順序和比例向債權(quán)人分配 | 債務(wù)人或者破產(chǎn)管理人擬定重整計劃草案,提交債權(quán)人會議表決通過后,由法院裁定批準,然后由債務(wù)人按照重整計劃向債權(quán)人清償 | 債務(wù)人與全體債權(quán)人達成和解協(xié)議,提交法院裁定認可,然后由債務(wù)人按照和解協(xié)議向債權(quán)人清償 |
各類破產(chǎn)程序的期限 | 自受理破產(chǎn)申請至宣告破產(chǎn)之間的期限無明確規(guī)定,但如果適用簡易程序的,人民法院應(yīng)當在裁定受理破產(chǎn)申請之日起3個月內(nèi)審結(jié),無法審結(jié)的轉(zhuǎn)為普通程序 | 自法院受理重整申請至重整程序終結(jié)(即法院裁定批準重整計劃)為重整期間,不超過6個月。重整計劃執(zhí)行期限不超過5年,有法定情形可延期,但延期最長不超過2年 | 法院委托調(diào)解委員會等組織和解的,委托和解期限不超過2個月;在庭外自行委托和解的,無期限限制,達成和解協(xié)議后可直接請求法院裁定認可和解協(xié)議 |
程序 轉(zhuǎn)換 | 可轉(zhuǎn)為重整或和解程序:在法院受理破產(chǎn)清算申請后至宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,債務(wù)人可以申請重整或者和解,債權(quán)人可以申請和解,即破產(chǎn)清算程序可以轉(zhuǎn)入重整或和解程序 | 可轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序:(1)如果重整計劃草案在6個月期限內(nèi)未或通過或未獲得法院批準的,法院應(yīng)當裁定終結(jié)重整程序;經(jīng)債務(wù)人或債權(quán)人申請,可轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序;(2)債務(wù)人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行重整計劃,債權(quán)人可以向法院申請進行破產(chǎn)清算 | 可轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序:委托和解期限屆滿未達成和解協(xié)議或者和解協(xié)議未經(jīng)法院認可,經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人申請并經(jīng)法院審查符合條件的,進入破產(chǎn)清算程序 |
債務(wù)人行為限制期限 | 自人民法院受理破產(chǎn)申請至裁定免責,即債務(wù)人在免責考察期內(nèi)仍需繼續(xù)遵守債務(wù)人行為限制 | 自人民法院受理破產(chǎn)申請至批準重整計劃 | 自人民法院受理破產(chǎn)申請起,在與全體債權(quán)人達成和解協(xié)議后,可以申請解除行為限制 |
債務(wù)人免責時間 | 債務(wù)人經(jīng)破產(chǎn)宣告和3-5年的免責考察期后,可提出免責申請,是否免責由法院裁定 | 重整計劃執(zhí)行完畢后,債務(wù)人可提出免責申請,是否免責由法院裁定 | 和解協(xié)議執(zhí)行完畢后,債務(wù)人可提出免責申請,是否免責由法院裁定 |
?
?
(二)人民法院受理破產(chǎn)申請的效力
?
1、禁止債務(wù)人個別清償
?
債權(quán)平等原則是破產(chǎn)法的重要原則之一,在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后,同類債權(quán)人的債權(quán)應(yīng)不計數(shù)額及債權(quán)發(fā)生時間,按比例平等受償,這就意味著禁止債務(wù)人進行個別清償。
?
《條例》第24條規(guī)定:“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后,債務(wù)人不得向個別債權(quán)人清償債務(wù)。但是,個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益或者屬于債務(wù)人正常生活、工作所必需的除外。"根據(jù)該規(guī)定,在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請后,原則上債權(quán)人不得接受債務(wù)人的個別清償(包括債務(wù)人主動清償或債權(quán)人從債務(wù)人關(guān)聯(lián)賬戶中扣除),否則管理人有權(quán)追回,但存在例外情形。實踐操作中,什么情形屬于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益或者屬于債務(wù)人正常生活、工作所必需"尚不明確,該條款的具體適用尚待司法實踐進一步明確。
?
2、未到期債權(quán)加速到期、附利息債權(quán)停止計息
?
根據(jù)《條例》第59條的規(guī)定,在法院裁定受理破產(chǎn)申請之日,未到期的債權(quán)將加速到期,附利息的債權(quán)也停止計息。因此債權(quán)人可申報的債權(quán)金額為截至法院裁定受理破產(chǎn)申請之日對破產(chǎn)債務(wù)人的全部未償本金和利息。
?
3、擔保物權(quán)的行使
?
擔保物權(quán)的主要功能就是確保權(quán)利人在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下可以就擔保物優(yōu)先受償,因此在破產(chǎn)程序中,擔保權(quán)人享有別除權(quán)。根據(jù)《條例》第28條的規(guī)定,對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人,可以隨時向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價處置,行使優(yōu)先受償權(quán),但不得損害其他債權(quán)人利益。
?
但在破產(chǎn)重整程序中,為提高債務(wù)人重整的成功率,實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)及債權(quán)人整體利益的最大化,擔保物權(quán)可能被要求暫停行使。根據(jù)《條例》第110條的規(guī)定,在重整期間,對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán),且該財產(chǎn)為重整所必需的,該擔保權(quán)暫停行使。但是,擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以損害擔保權(quán)人權(quán)利的,擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán),也可以要求債務(wù)人另外提供擔保。
?
4、正在進行中的訴訟、執(zhí)行程序的開展
?
集中清償原則是破產(chǎn)法上的另一重要原則,為保護債務(wù)人財產(chǎn)的整體價值和債權(quán)人的整體受償,需要對債權(quán)人的自力救濟和強制執(zhí)行權(quán)加以限制,這意味著各債權(quán)人應(yīng)在破產(chǎn)程序中集中獲得清償,而不得謀求通過單獨強制執(zhí)行實現(xiàn)權(quán)利。
?
《條例》第27條規(guī)定:“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后,對債務(wù)人財產(chǎn)采取的保全措施應(yīng)當解除,執(zhí)行程序應(yīng)當中止。除本條例第110條規(guī)定的情形外,為實現(xiàn)有財產(chǎn)擔保債權(quán)或者其他法定優(yōu)先權(quán)而對特定財產(chǎn)的執(zhí)行可以不中止。"
?
根據(jù)該規(guī)定,在破產(chǎn)申請受理后,原則上針對債務(wù)人的保全措施解除、執(zhí)行程序中止,但是,除在重整期間凍結(jié)行使擔保權(quán)利外,債權(quán)人正在進行的執(zhí)行擔保財產(chǎn)以實現(xiàn)擔保權(quán)利的程序可以不中止。
?
5、債務(wù)人行為限制
?
法院在個人破產(chǎn)申請受理公告中應(yīng)當載明限制債務(wù)人行為的決定,自決定限制債務(wù)人行為之日起至法院決定解除限制之日止,債務(wù)人的部分消費行為將被限制,例如不得乘坐飛機商務(wù)艙或頭等艙或高鐵一等座、不得購買不動產(chǎn)或機動車、不得供子女就讀高收費私立學校、不得支付高額保費購買保險理財產(chǎn)品等。除前述消費行為限制外,自法院裁定受理破產(chǎn)申請之日起至裁定免除債務(wù)人未清償債務(wù)之日止,債務(wù)人未經(jīng)法院同意不得出境,且債務(wù)人需承擔《條例》第21條規(guī)定的其他義務(wù)。
?
?
(三)債權(quán)人的參與
?
1、破產(chǎn)程序的啟動
?
個人破產(chǎn)程序的啟動方式可分為兩類:
?
(1)債務(wù)人自行申請,債權(quán)人根據(jù)法院通知或公告獲取債務(wù)人申請破產(chǎn)的消息從而參與破產(chǎn)程序。
(2)債權(quán)人主動申請。根據(jù)《條例》第9條第1款的規(guī)定,當符合破產(chǎn)條件的債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時,單獨或者共同對債務(wù)人持有五十萬元以上到期債權(quán)的債權(quán)人,可以向人民法院申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算。
?
2、推薦破產(chǎn)管理人
?
推薦破產(chǎn)管理人是專屬于債權(quán)人的一項權(quán)利。在個人破產(chǎn)程序中,破產(chǎn)管理人承擔著如下重要職能,包括但不限于調(diào)查核實債務(wù)人基本情況、擬定債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案、監(jiān)督或協(xié)助重整計劃或者和解協(xié)議的執(zhí)行、監(jiān)督債務(wù)人在考察期的行為等?;谄飘a(chǎn)管理人的重要作用,債權(quán)人需重視破產(chǎn)管理人的推薦環(huán)節(jié)。如債權(quán)人未推薦或推薦的破產(chǎn)管理人未得到法院認可的,法院將通知破產(chǎn)事務(wù)管理部門提出破產(chǎn)管理人人選并最終由法院決定破產(chǎn)管理人。
?
3、申報破產(chǎn)債權(quán)
?
法院在裁定受理破產(chǎn)申請后將發(fā)布受理公告,公告中將載明債權(quán)申報的期限、方式和注意事項以及破產(chǎn)管理人等信息,《條例》規(guī)定的債權(quán)申報期限自法院發(fā)布受理公告之日起算,最短不少于30日,最長不超過60日(適用簡易程序的,最長不超過30日)。雖然破產(chǎn)管理人將通知已知債權(quán)人申報債權(quán),但不能排除因債務(wù)人在申請破產(chǎn)時未如實提供債權(quán)債務(wù)信息導致破產(chǎn)管理人無法知悉全部債權(quán)人的情況,基于債權(quán)申報的期限限制,建議債權(quán)人定期在個人破產(chǎn)信息網(wǎng)中查閱破產(chǎn)公告并按期申報債權(quán)。
?
如債權(quán)人非因不可歸責于自身的事由未申報債權(quán),可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配時或者重整計劃執(zhí)行完畢前補充申報,但是,此前已分配或者執(zhí)行完畢的部分,不再對其補充分配;若債權(quán)人在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配時或者重整計劃執(zhí)行完畢前仍未申報債權(quán)的,法院裁定免除債務(wù)人未清償債務(wù)后,債務(wù)人不再承擔清償責任(《條例》第97條規(guī)定不得免除的債務(wù)除外)。
?
4、參加破產(chǎn)債權(quán)人會議
?
根據(jù)《條例》第73條的規(guī)定,債權(quán)人會議享有核查債權(quán)、監(jiān)督管理人、審查管理人的費用和報酬、授權(quán)管理人在一定額度內(nèi)處分債務(wù)人的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益、審議通過豁免財產(chǎn)清單、審議通過重整計劃、審議通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案等職權(quán)。在破產(chǎn)程序中債權(quán)人會議是代表債權(quán)人共同利益,實現(xiàn)債權(quán)公平、最大化清償?shù)闹匾h事機構(gòu),因此債權(quán)人應(yīng)積極參與債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會(如設(shè)置)的各項事務(wù)。
?
?
(四)個人破產(chǎn)的法律后果及影響
?
1、對債務(wù)人的影響
?
《條例》第4條規(guī)定了破產(chǎn)免責制度,當自然人債務(wù)人經(jīng)過破產(chǎn)清算、重整或者和解程序,履行了相關(guān)義務(wù),執(zhí)行了破產(chǎn)計劃或和解協(xié)議,且無破產(chǎn)欺詐行為的,經(jīng)法院審查認為符合免責條件,依法裁定免除債務(wù)人對未清償債務(wù)的清償責任。破產(chǎn)免責制度有利于幫助“誠實但不幸"的債務(wù)人解脫債務(wù)危機,重新參與社會經(jīng)濟活動,重獲新生。
?
2、對債權(quán)人的影響
?
雖然債權(quán)人通過破產(chǎn)程序未獲清償?shù)牟糠謧鶛?quán)可能被免除,但是在破產(chǎn)程序中,將由法院、破產(chǎn)管理人集中清理債務(wù),有利于發(fā)掘債務(wù)人財產(chǎn),促進債權(quán)的部分償付,破產(chǎn)制度亦有利于債權(quán)人。
?
并且,免除債務(wù)需符合《條例》規(guī)定的條件,若法院裁定不免除債務(wù)人未清償債務(wù),或者因為債務(wù)人通過欺詐手段獲得免除未清償債務(wù)導致免除債務(wù)裁定被撤銷的,債權(quán)人可以向債務(wù)人繼續(xù)追償債務(wù)。
?
此外,即使法院裁定免除債務(wù)人對未清償債務(wù)的清償責任或批準了重整計劃或和解協(xié)議,根據(jù)《條例》第102條、第123條和第143條的規(guī)定,債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利不受影響,債權(quán)人依然可以要求其承擔未受清償部分的清償責任,除非債權(quán)人自愿放棄。
?
三、個人破產(chǎn)制度對零售貸款ABS項目的影響
?
?
(一)個人破產(chǎn)制度在零售貸款ABS項目中引發(fā)的問題
?
1、是否必須參與破產(chǎn)程序
?
在零售貸款ABS項目中,SPV管理人管理SPV財產(chǎn),應(yīng)當承擔恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎管理的義務(wù),資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)也承擔著按照不低于管理其自有資產(chǎn)的專業(yè)和謹慎標準管理入池資產(chǎn)的義務(wù)?;趥€人破產(chǎn)免責制度,如果SPV管理人或資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)未按規(guī)定參與破產(chǎn)程序并申報債權(quán),債權(quán)人的債權(quán)將無法獲得清償,投資人可能以SPV管理人或資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)未履行交易文件約定的義務(wù)進而給SPV財產(chǎn)造成損害為由追究相關(guān)方的責任。因此,需要積極參與破產(chǎn)程序促進債權(quán)的回收,除非交易文件對于進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人相關(guān)資產(chǎn)的處理另有特別約定,或者資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)判斷不參與破產(chǎn)程序不會對SPV財產(chǎn)造成重大影響且獲得SPV管理人書面同意。
?
2、誰參與破產(chǎn)程序
?
(1)SPV管理人參與破產(chǎn)程序
?
在零售貸款ABS項目中,關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同一經(jīng)生效,該等債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為即在發(fā)起機構(gòu)/原始權(quán)益人與SPV管理人之間發(fā)生法律效力,SPV管理人成為基礎(chǔ)資產(chǎn)的債權(quán)人;就基礎(chǔ)資產(chǎn)的債務(wù)人而言,根據(jù)《民法典》第546條第1款的規(guī)定,“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán),未通知債務(wù)人的,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力",即債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅在通知后才對債務(wù)人發(fā)生效力。因此,當基礎(chǔ)資產(chǎn)債務(wù)人申請個人破產(chǎn)時,如果未發(fā)送權(quán)利完善通知,發(fā)起機構(gòu)/原始權(quán)益人有權(quán)作為債權(quán)人參與個人破產(chǎn)程序;在發(fā)送權(quán)利完善通知后,SPV管理人有權(quán)代表SPV作為債權(quán)人以自身名義參與個人破產(chǎn)程序。
?
但是,從實踐操作上看,基礎(chǔ)資產(chǎn)相關(guān)的文件、賬戶記錄等資料一般由資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)保管,基礎(chǔ)資產(chǎn)的催收可能由資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)委托的外包催收機構(gòu)進行,SPV管理人對基礎(chǔ)資產(chǎn)的管理能力可能不如資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu);此外,若進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人的資產(chǎn)分布在多地,SPV管理人可能難有足夠的人員跟進破產(chǎn)程序。因此,在證券化交易的《服務(wù)合同》中,一般均約定如根據(jù)中國法律或人民法院等有權(quán)機構(gòu)的要求,SPV管理人須以自身名義參加相關(guān)仲裁或司法程序的,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當按照SPV管理人的合理要求盡最大努力提供一切必要的配合。個人破產(chǎn)程序?qū)儆谒痉ǔ绦虻囊环N,因此,在SPV管理人需以自身名義參與破產(chǎn)程序的情況下,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)有義務(wù)配合該等程序,否則可能面臨未盡職的責任。
?
綜上,在已發(fā)送債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的情況下,SPV管理人有權(quán)以自身名義參與破產(chǎn)程序,但其直接參與債務(wù)人破產(chǎn)程序的實操性不強,仍需資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)予以協(xié)助和配合。
?
(2)資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)參與破產(chǎn)程序
?
基于ABS項目中資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)的角色職責,由資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)作為參與債務(wù)人破產(chǎn)程序的主體,更加具有合理性和可行性。第一,申報債權(quán)的行為屬于資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)為資產(chǎn)提供管理、催收和處置服務(wù)的范疇;第二,發(fā)起機構(gòu)/原始權(quán)益人對于債務(wù)人可能還有入池資產(chǎn)之外的其他債權(quán),資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)將入池資產(chǎn)與自有資產(chǎn)一并申報更為簡便;第三,對于附帶物權(quán)擔保的資產(chǎn),《條例》規(guī)定擔保物權(quán)人可以隨時向破產(chǎn)管理人主張就該特定財產(chǎn)變價處置行使優(yōu)先受償權(quán),而資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)一般對擔保財產(chǎn)更為了解,處置更為便捷;第四,在發(fā)送權(quán)利完善通知之后,如前文分析,SPV管理人以自身名義參與破產(chǎn)程序時,仍需資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)積極配合。
?
根據(jù)《服務(wù)合同》約定的資產(chǎn)管理原則,從促進入池資產(chǎn)最大化回收的角度,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)可根據(jù)實際情況以不同的身份參與破產(chǎn)程序:(a)發(fā)送權(quán)利完善通知前,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)可以自身名義參與破產(chǎn)程序。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在通知債務(wù)人之前對債務(wù)人尚未發(fā)生效力,對債務(wù)人而言,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)仍是債權(quán)人,故資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)可以自身名義參與破產(chǎn)程序。(b)發(fā)送權(quán)利完善通知后,資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)以SPV管理人的代理人的身份參與破產(chǎn)程序。發(fā)送債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后,債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人發(fā)生效力,對債務(wù)人而言,債權(quán)人變更為SPV管理人,此時應(yīng)以SPV管理人名義申報債權(quán),SPV管理人可以書面授權(quán)資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)作為代理人參與破產(chǎn)程序,但在實操中需與破產(chǎn)受理法院確認債權(quán)人可否委托機構(gòu)作為代理人參與破產(chǎn)程序。
?
3、債務(wù)人破產(chǎn)的相關(guān)資產(chǎn)是否應(yīng)納入違約資產(chǎn)
?
在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下,債務(wù)人償債能力已出現(xiàn)嚴重問題,根據(jù)2007年《貸款風險分類指引》的要求,“借款人的還款能力出現(xiàn)明顯問題"的資產(chǎn)應(yīng)至少劃分為次級類,而參考銀保監(jiān)會2019年發(fā)布的《商業(yè)銀行金融資產(chǎn)風險分類暫行辦法(征求意見稿)》,債務(wù)人已進入破產(chǎn)程序的資產(chǎn)應(yīng)歸入損失類。然而,部分銀行業(yè)金融機構(gòu)的內(nèi)部風險分類管理制度可能尚未將自然人債務(wù)人破產(chǎn)納入考慮因素,只要債務(wù)人仍然正常還款,相關(guān)資產(chǎn)就不會被歸入不良資產(chǎn)??陀^來講,也可能存在貸款人未掌握債務(wù)人破產(chǎn)的信息從而未及時調(diào)整貸款風險分類的情況。但是,一旦貸款人知悉債務(wù)人進入破產(chǎn)程序,則應(yīng)當及時調(diào)整相關(guān)貸款的風險分類;在ABS項目的違約資產(chǎn)統(tǒng)計中也應(yīng)當反映該部分資產(chǎn)。
?
4、參與破產(chǎn)程序產(chǎn)生的費用是否應(yīng)納入執(zhí)行費用
?
目前ABS項目中關(guān)于執(zhí)行費用(部分項目稱為“處置費用",本文統(tǒng)一采用“執(zhí)行費用"的表述)范圍的約定大致分為兩大類:(1)將執(zhí)行費用界定為資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)或SPV管理人對全部資產(chǎn)項下債務(wù)人及其他第三方提起訴訟或仲裁以及申請強制執(zhí)行,或通過訴訟、仲裁以外的其他方式處置資產(chǎn)時合理發(fā)生的所有成本、費用和稅收等;(2)將執(zhí)行費用的定義限于處置違約資產(chǎn)時合理發(fā)生的成本、費用和稅收等。執(zhí)行費用屬于資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)為了資產(chǎn)回收而產(chǎn)生的暫時墊款或負債,應(yīng)由SPV財產(chǎn)承擔,在現(xiàn)金流分配中往往處于比較優(yōu)先的受償順序,甚至允許資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)向SPV管理人轉(zhuǎn)付回收款時先行扣除執(zhí)行費用。
?
需注意的是,根據(jù)不同發(fā)起機構(gòu)/原始權(quán)益人內(nèi)部資產(chǎn)五級分類的標準,進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人如針對入池資產(chǎn)仍正常還款,則入池資產(chǎn)可能尚未納入違約資產(chǎn)范圍,那么按照上述第(2)種約定,參加破產(chǎn)程序的費用將不能納入執(zhí)行費用。參與破產(chǎn)程序回收資產(chǎn)也是資產(chǎn)處置以促進回收款最大化的一種手段,因此將參與破產(chǎn)程序產(chǎn)生的費用納入執(zhí)行費用更為合理,且有利于提高資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)參與破產(chǎn)程序的動力。
?
?
(二)對零售貸款ABS項目交易條款的完善建議
?
1、明確債務(wù)人涉及破產(chǎn)程序時的處理機制等條款
?
零售貸款ABS項目交易各方在文件起草過程中應(yīng)充分考慮債務(wù)人涉及破產(chǎn)程序時的處理方式,包括參與破產(chǎn)程序的主體、費用承擔方式等;如資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)同意接受收購相應(yīng)基礎(chǔ)資產(chǎn)的義務(wù)的,可以增加相關(guān)約定(但應(yīng)考慮該等約定對資產(chǎn)出表的影響)。
?
2、將破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)納入違約資產(chǎn)
?
無論從銀行業(yè)金融機構(gòu)的內(nèi)部風險分類制度的完善,還是從ABS資產(chǎn)池風險監(jiān)控的角度來說,都應(yīng)當將債務(wù)人進入破產(chǎn)程序的相關(guān)資產(chǎn)納入不良資產(chǎn)/違約資產(chǎn)的統(tǒng)計。在ABS項目中涉及對“違約貸款"定義的修改,如銀行內(nèi)部風險分類體系尚未作出更改,則資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)需在統(tǒng)計ABS項目的違約貸款數(shù)量和累計違約率時作出特別處理。
?
3、明確參與破產(chǎn)程序的費用屬于執(zhí)行費用
?
如具體ABS項目中違約資產(chǎn)未包含債務(wù)人進入破產(chǎn)程序的資產(chǎn),而執(zhí)行費用的定義僅包含處置違約資產(chǎn)所發(fā)生的費用,則需考慮在執(zhí)行費用定義中增加約定資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)通過參加債務(wù)人破產(chǎn)程序處置或回收資產(chǎn)所產(chǎn)生的費用屬于執(zhí)行費用。