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《廣告法》下明星代言的責任
品牌公司與明星代言人從來都是互相依賴的關系，品牌公司依靠明星代言人的影響力提升知名度與銷量，而明星代言人則利用品牌公司提升關注度及商業(yè)價值，但這把雙刃劍在實現(xiàn)共贏的同時，也可能帶來負面效果。2021年5月某女星因其代言的奶茶品牌茶芝蘭涉嫌詐騙而致歉的余音未落，2021年9月某男主持代言的奶茶品牌快樂方程式又被加盟商發(fā)帖質(zhì)疑涉嫌違法，該主持在其個人微博發(fā)布聲明后至今無下文。
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作為規(guī)制廣告及代言行為基本法律，《廣告法》下對于明星代言，究竟有怎樣的規(guī)制？廣告主和代言人該如何應對，從而最大限度避免《廣告法》帶來的法律風險？
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一.
什么是“廣告代言人"？
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《廣告法》第二條第五款規(guī)定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織"。
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1、何為“以自己的名義或者形象"？
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根據(jù)原國家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《廣告法》釋義，“以自己的名義或者形象"不僅包括在廣告中標明代言人身份信息的情況，還包括即使沒有標明身份信息，但對于社會公眾而言，從廣告陳述或畫面展示中能夠辨別出廣告主之外的個人身份信息[1]時，也屬于“以自己的名義或者形象"的范疇。如果廣告中沒有標明身份，對于相關受眾而言也難以辨別其真實身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言[2]。
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除《廣告法》之外，各地在執(zhí)行層面也發(fā)布了各項“指引"對于“以自己的名義和形象"進行界定，例如，2022年1月20日，上海市市場監(jiān)督管理局在發(fā)布的《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》中就規(guī)定，“對于一些知名度較高的主體，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、‘網(wǎng)紅’等明星藝人、社會名人等，因其具有高度身份可識別性，雖然廣告中未標明身份，但公眾通過其形象即可辨明其身份的，屬于以自己的形象，利用了自己的獨立人格進行廣告代言，即使是以不為公眾所熟知的其他身份，如‘××體驗官’等進行推薦證明，也不能改變廣告代言人的身份特征"，即具有較高知名度的主體，即使未在廣告中標明身份，但公眾通過其形象能夠辨明身份的，也屬于以自己的獨立人格進行代言。
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2、何為對產(chǎn)品或服務進行“推薦"、“證明"？
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“推薦"是指把好的人或者事物向他人或組織介紹，希望被任用或接受的行為，“證明"是指用可靠的材料來表明或斷定人或事物的真實性[3]?！稄V告法》第二條第五款中的“推薦"、“證明"不僅包括代言人直接向廣告受眾表達自己對商品的推薦、證明，也包括雖然沒有明示表達，但代言人利用自身影響力默示表達自己的推薦意圖，特別是某些名人利用其自身名望對商品功能品質(zhì)起到隱性擔保的作用的情形[4]。
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上述標準與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會FTC《關于在廣告中使用代言和證明的指引》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising，下文簡稱《指引》)對于"代言" (Endorsement)的定義并不相同。FTC在《指引》里面，把“代言"定義為從代言人的角度，而不是從贊助廣告的角度，來表述的任何消費者有可能相信的廣告信息，包括觀點(opinion)、信任(beliefs)、研究發(fā)現(xiàn)(findings)或經(jīng)歷(experience)等。并不直接要求代言人(Endorser)對產(chǎn)品或者服務作出明確的“推薦"或者“證明"。
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此外，雖然在《廣告法》下，法人和其它組織（如科研單位、學術機構(gòu)、技術推廣機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會）也可以作為“廣告代言人"的身份出現(xiàn)，但是，相信絕大多數(shù)“廣告代言人"將還是由名人（包括歌星、影視明星、體育明星等）來扮演。
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二.
《廣告法》下對于廣告代言人的限制
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首先，十周歲以下未成年人不得做廣告代言人；其次，廣告代言人必須使用過推薦的商品或接受過服務，這個是大前提。同時，對于特定的行業(yè)，比如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品，不得使用廣告代言人作推薦、證明。
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我們注意到，《廣告法》并未要求廣告代言人是其代言的產(chǎn)品或者服務的bona fide user，并未要求在廣告發(fā)布期間，廣告代言人仍然必須是該產(chǎn)品或者服務的用戶。
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三.
《廣告法》下明星代言虛假廣告的民事責任
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《廣告法》第五十六條規(guī)定，關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；該條同時規(guī)定，上述商品或服務以外的虛假廣告造成消費者損害的，廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明的，應當與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔連帶責任。
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也就是說，與生命健康相關的商品或服務，代言人承擔無過錯的連帶損害賠償責任；而其他產(chǎn)品和服務，代言人只有在有主觀過錯（明知或應知虛假）的情況下，才和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一起承擔連帶損害賠償責任。
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關于代言人主觀過錯（明知或應知虛假）的衡量標準，我們從趙波與“九球天后"潘曉婷財產(chǎn)損害賠償糾紛一案[5] 中可以看出，法院認為，在衡量代言人的過錯時，應以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不應苛以更高的審查義務，即在代言人事前已對公司營業(yè)執(zhí)照、稅務手續(xù)進行查看，并提交代言合同、授權書及商標注冊申請受理通知書等證據(jù)的前提下，難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形。
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四.
《廣告法》下明星不當代言的行政責任
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除了第三點提到的民事責任，明星在進行不當代言時還可能承擔相應行政責任。
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1、沒收違法所得及罰款
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《廣告法》在第六十一條規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告中作推薦、證明的，或為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的，或明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。也就是說，代言明星在上述情況下不僅代言費被沒收，還要倒貼一倍至二倍的代言費。
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作為為數(shù)不多的明星代言人適用上述《廣告法》第六十一條受到行政處罰的案例，在北京市海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局公布的“李某發(fā)布違法廣告案"中，該李姓男星在其個人微博發(fā)布了某品牌女性內(nèi)衣廣告，內(nèi)容含有“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備"、“我說沒有我?guī)Р涣说呢?，你就說信不信吧"等內(nèi)容，附帶當事人推介該商品的視頻。北京市海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局認定該廣告構(gòu)成了發(fā)布違背社會良好風尚的違法廣告的行為，同時構(gòu)成了廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明的行為，并根據(jù)《廣告法》第六十一條作出沒收違法所得225573.77元并處二倍罰款651147.54元的行政處罰。
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2、因代言虛假廣告受到行政處罰后的三年“禁言期"
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上述沒收違法所得及罰款的處罰還不是最致命的，《廣告法》對于明星代言最大的殺手锏是，第三十八條第三款規(guī)定的代言虛假廣告受處罰后的三年“禁言期"，即對在代言虛假廣告受到行政處罰未滿三年的不得代言。也就是說，明星代言如果稍有不慎，很有可能導致未來三年不能為任何品牌做廣告代言，損失將極為慘重。
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除此之外，如果因為代言虛假廣告受到行政處罰，該明星在未來三年雖然不能再為任何品牌做新的代言，但是已經(jīng)發(fā)布的廣告是否要下架？尚未發(fā)布的廣告大概率不能播出。對于該明星代言的其它品牌公司來說，如果在與明星的代言合同中，約定了明星代言人受到行政處罰是觸發(fā)品牌公司合同解約權的條件之一，則此時該品牌公司可根據(jù)代言合同的約定立即解除與該明星代言人合同并要求相應賠償，而對于涉及虛假廣告的廣告主與明星代言人的代言合同如何處理，這是另外一個話題。
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五.
廣告代言人與品牌代言人（品牌大使）
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我們注意到，《廣告法》里對于“廣告代言人"的定義，和企業(yè)在市場營銷活動中使用明星做“品牌代言人"（或者說“品牌大使"）的做法并不完全相同，也就是說，“廣告代言人"和“品牌代言人"（“品牌大使"），嚴格說來并不是一個概念。首先，《廣告法》里的“廣告代言人"除了自然人，也可以是法人和其它組織；其次，根據(jù)《廣告法》，只有這些明星以自己的名義或者形象對產(chǎn)品或者服務做“推薦、證明"時，才是《廣告法》意義上的“廣告代言人"。但是，明星什么樣的言行才算得上是“推薦和證明"？法律并未明確，這也會必然導致執(zhí)法上的不確定性。
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很多情況下，品牌公司僅僅邀請明星出席一個活動，以吸引媒體和公眾的關注，或者明星雖然在拍攝的廣告中出現(xiàn)了，但是并不直接對該品牌做任何形式的“推薦"或者“證明"。根據(jù)《廣告法》第二條第五款中對于明星代言人的定義，很難直接對該種行為做出明確界定，實務中各地主管部門也存在不同的實踐態(tài)度，例如《浙江省工商行政管理局關于廣告監(jiān)管執(zhí)法有關問題的指導意見》就規(guī)定“知名人物的形象在廣告中出現(xiàn)且能夠被消費者識別，一般應認定為廣告代言人"[6]，即此種情況下，只要明星在廣告中出現(xiàn)并能夠被消費者識別，則會認定為廣告代言人。
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六.
廣告代言人與帶貨主播
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除了傳統(tǒng)商業(yè)廣告外，通過網(wǎng)絡直播帶貨已經(jīng)成為商家營銷宣傳的主要陣地。在直播中，主播往往通過在直播中進行商品展示、現(xiàn)場試用、描述使用體驗及贊美產(chǎn)品的方式對產(chǎn)品進行推薦進而引導消費者通過商家鏈接進行購買。那么，主播在直播中對商品或服務進行推薦、證明的，該主播是否會被認定為廣告代言人？
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關于網(wǎng)絡直播活動的監(jiān)管，國家市場監(jiān)督管理總局于2020年11月5日發(fā)布了《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》，該意見中明確，如果直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應按照《廣告法》的規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者及廣告代言人的責任和義務。由此我們可以看出，該意見中并未將所有的網(wǎng)絡直播歸類為商業(yè)廣告，但對于何種直播內(nèi)容屬于商業(yè)廣告卻沒有給出明確界定。在此情況下，我們認為市場監(jiān)督管理部門將可能會參照《廣告法》第二條第一款[7]及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條[8]中對于廣告的定義進行衡量判斷。根據(jù)上述法律法規(guī)，“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務"的行為屬于廣告，而“通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告"屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告。因此，我們認為，如果主播在直播中，除了對商品本身信息的客觀介紹（包括根據(jù)法律法規(guī)在銷售商品時應當披露的信息）外，還存在通過描述使用感受進而對商品或服務進行推銷的，則存在被認定為是商業(yè)廣告的風險。實踐中，確實也已存在直播帶貨被市場監(jiān)督管理部門認定為構(gòu)成商業(yè)廣告的案例[9]。在帶貨直播被認定為商業(yè)廣告的前提下，主播應當按照《廣告法》的規(guī)定履行廣告代言人的責任和義務。
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七.
廣告代言人和廣告演員
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我們還注意到，《廣告法》不允許十周歲以下的未成年人做廣告代言人，同時，對于特定的行業(yè)，比如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品，也不得使用廣告代言人。
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作為違反上述規(guī)定的行政處罰實例，上海市市場監(jiān)督管理局對某公司作出責令停止發(fā)布及罰款10萬元的行政處罰，在該案中，涉案公司邀請某藝人參與其品牌網(wǎng)絡直播活動，并使用該藝人及其子（其子是具有一定知名度的小明星，當時未滿十周歲）的形象進行廣告宣傳，上海市市場監(jiān)督管理局對該廣告主使用未滿十周歲未成年人作為代言人的行為作出上述行政處罰[10]。
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但這并不意味著，十周歲以下的童星會從廣告中銷聲匿跡，也不意味著明星們不會出現(xiàn)在這些特定行業(yè)的廣告里。他們只需避免直接“推薦"或者“證明"就夠了，因為《廣告法》并不禁止個人以廣告演員的方式出現(xiàn)在廣告里。比如，廣告公司完全可以發(fā)揮創(chuàng)意，使明星或者十周歲以下的童星以廣告演員的形象出現(xiàn)在廣告里，同樣也可以達到讓受眾記住品牌的效果。對于品牌公司而言，這些明星和童星是公司的品牌代言人，但是，卻不是《廣告法》意義上的“廣告代言人"。
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八.
明星代言需要注意的問題
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在《廣告法》及相關法律法規(guī)的規(guī)制下，明星代言活動將受到嚴格監(jiān)管。因此，如何能保證在風險可控的范圍內(nèi)開展代言活動，對品牌公司和明星代言人來說都是需要解決的實務難題。以下我們將分別從品牌公司及明星代言人的角度分析問題及提出建議，供各方在實務中參考。
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1、品牌公司在選擇明星代言人時應注意的問題及建議
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（1）對明星代言人進行背景調(diào)查
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對于品牌公司而言，使用明星代言前需要查明該明星是否因為虛假代言受過行政處罰、是否在三年的禁言期內(nèi)、是否存在正在進行中的可能影響品牌形象的訴訟案件、明星是否會為某些特定的行業(yè)（比如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等）提供品牌代言服務，如果查明有困難，應該取得明星的書面保證。
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（2）在代言合同中細化觸發(fā)合同解除權的情形及約定分期付款條款
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由于各品牌公司與明星的談判地位有所不同，不同代言合同中觸發(fā)合同解除權情形的范圍也不盡相同。如品牌公司處于較為強勢的一方，則可規(guī)定較為嚴苛的觸發(fā)合同解除權的條款。在起草觸發(fā)合同解除權的條款時，品牌公司可考慮加入的觸發(fā)情形包括但不限于，藝人做出了任何危害國家主權、領土完整及其他政治敏感事件或言論時；藝人受到行政處罰、刑事處罰時；藝人陷入輿論危機或其它事件，而品牌公司有合理理由認為該等情況將對品牌公司聲譽等造成不利影響時；藝人實施了違反社會道德、公序良俗等行為等。上述情形一旦被觸發(fā)，品牌公司有權立即解除合同，并要求明星代言人全額返還代言費、支付違約金及進行損害賠償。此外，品牌公司可考慮擴大上述觸發(fā)情形的適用范圍，即在明星代言人的關聯(lián)方、經(jīng)紀公司等出現(xiàn)上述情形時，品牌公司也有權解除代言合同并要求賠償。
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此外，品牌方要注意在代言合同中約定分期付款條款，如根據(jù)代言期內(nèi)代言人需完成的主要工作內(nèi)容（如廣告拍攝、線上直播推廣等）的實際完成時間并考慮整個代言期的長短靈活安排分期支付時間節(jié)點，切忌一次支付全額支付代言費。
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（3）約定合同中止履行及解除過渡期條款
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如品牌公司在談判地位上處于較為弱勢的一方，明星代言人可能不會同意上述較為嚴苛的觸發(fā)合同解除權條款。此時，品牌公司可同時考慮在代言合同中加入中止履行及解除過渡期條款，即在明星代言人陷于輿論危機或其他事件，但該等事件對品牌公司的影響尚未明朗時，品牌公司可行使不安抗辯權，要求中止履行合同（如停止支付代言費、停止發(fā)布廣告等）并設定解除過渡期，如該等事件在過渡期屆滿后仍未明朗，則品牌公司有權解除代言合同、要求代言人返還代言費并進行損害賠償。此外，品牌公司應善用《民法典》第五百六十三條[11]規(guī)定的“當事人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的"時的法定合同解除權，在明星代言人發(fā)生或可能發(fā)生違約事件時，注意收集證據(jù)、關注官方媒體、行業(yè)協(xié)會的觀點及其他品牌公司的解約動態(tài)以證明代言合同目的難以實現(xiàn)，進而保證及時做出最有利于品牌公司的決策。
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（4）盡早準備替代預案
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如解除代言合同不可避免，品牌公司應及時采取發(fā)布與代言人的解約聲明、下架或刪除所有相關廣告等措施與明星代言人進行切割，并按照已準備的相應預案替代被禁止發(fā)布的廣告。
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2、明星在選擇品牌公司時應注意的問題及建議
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（1）對品牌公司進行背景調(diào)查
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明星及其經(jīng)紀公司應事先了解品牌公司及代言產(chǎn)品的基本情況，并要求公司出示相關資質(zhì)聲明文件，包括但不限于營業(yè)執(zhí)照、商標權屬狀況、產(chǎn)品合格證明等，同時可通過各種途徑了解品牌公司之前受過的行政處罰及涉訴情況。對于有關生命健康的行業(yè)，包括但不限于食品、藥品、保健食品、醫(yī)療服務、美容、化妝品等，其代言活動如果不能避免，也應該尤其謹慎。
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（2）親自試用產(chǎn)品或服務
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明星代言人可要求品牌公司在代言期前的一定期間內(nèi)提供產(chǎn)品或服務供其使用或體驗，并要求品牌公司為其出具試用證明文件。
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（3）細化代言合同中的各項權利義務及觸發(fā)合同解除權的情形
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明星應在代言合同中對各方的權利義務作出詳細約定，包括但不限于廣告的具體使用方式（報紙廣告、雜志廣告、電視廣告、廣播廣告、網(wǎng)絡廣告、POP、直郵廣告、車體廣告、墻體廣告、燈箱廣告等）；廣告腳本、微博文案以及拍攝樣片應經(jīng)明星和經(jīng)紀公司的審核后方可發(fā)布；品牌公司在代言合同約定目的之外使用明星肖像權等行為時的違約責任；在代言合同解除或終止后，品牌公司應立即停止使用并及時銷毀所有宣傳物料等。
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在合同解除條款方面，明星及經(jīng)紀公司應考慮加入在品牌公司做出了危害國家統(tǒng)一等政治敏感行為或言論、陷入輿論危機、發(fā)生質(zhì)量不合格或其他違法違規(guī)行為時的觸發(fā)合同解除權條款，同時應考慮將合同解除條款的適用范圍擴大至品牌公司的關聯(lián)公司及高管的范圍，即在品牌公司的關聯(lián)公司及高管等作出任何觸發(fā)合同解除權的行為時，明星及經(jīng)紀公司也有權要求解除代言合同并要求賠償，以此來更加全面的保護明星及經(jīng)紀公司的利益。
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最后，明星或者其經(jīng)紀公司應該要求廣告主（品牌公司）承諾廣告制作和發(fā)布行為的合法性，并且約定相對較高的違約賠償責任。一旦涉及消費者訴訟，明星和經(jīng)紀公司應聘請專業(yè)的公關公司，和律師一起積極應對。
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