?

?

現(xiàn)行《專利法》第67條規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)[1]。

?

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱"《司法解釋》"）第14條規(guī)定：被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。

?

?

現(xiàn)有技術(shù)抗辯來源于德國，是在專利侵權(quán)和專利無效分別由不同部門處理這一雙軌制背景下，為了有效限制瑕疵專利、及時維護公眾利用現(xiàn)有技術(shù)的自由而創(chuàng)設(shè)的。我國最高人民法院在2012年公布的指導(dǎo)案例"鹽城澤田專利侵權(quán)案"[2]中對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法理基礎(chǔ)也作了闡述：在專利侵權(quán)訴訟中設(shè)立現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的根本原因，在于專利權(quán)的保護范圍不應(yīng)覆蓋現(xiàn)有技術(shù)，以及相對于現(xiàn)有技術(shù)而言顯而易見，構(gòu)成等同的技術(shù)。除在無效程序中對專利權(quán)的法律效力進行審查外，通過在侵權(quán)訴訟中對被訴侵權(quán)人有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的主張進行審查，有利于及時化解糾紛，減少當(dāng)事人訴累，實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一。

?

可見，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法理基礎(chǔ)在于，專利權(quán)相對于被告使用的現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性或明顯不具備創(chuàng)造性，具體體現(xiàn)為兩層邏輯：一是被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)相同或等同，這是適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的天然前提；二是被訴侵權(quán)方案落入了專利權(quán)保護范圍，這是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的立法目的所在。

?

需要說明的是，但現(xiàn)有技術(shù)抗辯起初僅適用于等同侵權(quán)的情形，對于相同侵權(quán)，被告只能向負責(zé)專利無效審查的部門請求宣告專利權(quán)無效，以盡可能減少雙軌制下的"越權(quán)"情況發(fā)生。我國在早期也采用此種做法。北京市高級人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》對此也有明確規(guī)定。

?

筆者認為，以減少"越權(quán)"為由將相同侵權(quán)排除在外缺乏合理性。無論是等同侵權(quán)還是相同侵權(quán)，專利權(quán)的保護范圍均不當(dāng)?shù)睾w了現(xiàn)有技術(shù)，兩者在通過"越權(quán)"機制限制瑕疵專利這一目的上并無實質(zhì)區(qū)別。而且，相比于等同侵權(quán)，相同侵權(quán)下專利權(quán)的瑕疵更大，更應(yīng)當(dāng)從維護公眾利益的角度賦予被告抗辯的權(quán)利，而不能要求其只能請求宣告專利權(quán)無效。故《專利法》第67條和《司法解釋》第14條并未規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯只適用于等同侵權(quán)。

?

?

在2008 年修改的《專利法》正式引入現(xiàn)有技術(shù)抗辯前，還存在"自由現(xiàn)有技術(shù)"和"非自由現(xiàn)有技術(shù)"的爭論，但之后該爭議不應(yīng)當(dāng)存在了。即便是尚在他人專利保護期內(nèi)的專利技術(shù)，也可以用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

?

同時，《專利法》第22條還對"現(xiàn)有技術(shù)"的范圍作了修改，將現(xiàn)有技術(shù)的范圍從國內(nèi)外出版物公開、國內(nèi)公開使用或其他方式為公眾所知，擴大到以任何方式、在國內(nèi)外為公眾所知。

?

這里需要注意的是，專利侵權(quán)案件通常適用被訴侵權(quán)行為發(fā)生時實施的《專利法》。但是，對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯中現(xiàn)有技術(shù)的認定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第 22 條的規(guī)定，是以專利申請日時實施的《專利法》為準(zhǔn)，其目的是為了與無效規(guī)則保持一致。但由此可能會出現(xiàn)在同一專利侵權(quán)案件中適用不同版本《專利法》的情況。

?

另外，根據(jù)《專利法》第22條的規(guī)定，雖然抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但可以用來評價新穎性。因此，在司法實踐中，被告也可以參照現(xiàn)有技術(shù)抗辯，以抵觸申請進行抗辯。對此，最高人民法院在"浙江樂雪兒專利侵權(quán)案"[3]和"慈溪博生公司專利侵權(quán)案"[4]中均明確作了認定。北京市高人民法院2017發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第142條也有類似規(guī)定。

?

?

在適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，需要將被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行比對（以下簡稱"現(xiàn)有技術(shù)比對"）。但現(xiàn)有技術(shù)比對與侵權(quán)比對不同：在侵權(quán)比對中，作為比對基準(zhǔn)的權(quán)利要求中的技術(shù)特征是明確的，而在現(xiàn)有技術(shù)對比中，作為比對基準(zhǔn)的被訴侵權(quán)方案通常表現(xiàn)為具體的產(chǎn)品實物或完整的工藝流程，其中包含大量繁雜的具體技術(shù)信息，如何從中提取相應(yīng)的"技術(shù)特征"作為比對基準(zhǔn)，需要明確具體規(guī)則。

?

根據(jù)《司法解釋》第14條的規(guī)定，在進行現(xiàn)有技術(shù)比對時，應(yīng)將"被訴落入專利權(quán)保護范圍"的全部技術(shù)特征與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征進行對比。最高人民法院在"鹽城澤田專利侵權(quán)案"中指出，審查方式是以專利權(quán)利要求為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入專利權(quán)保護范圍的技術(shù)特征。對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品中與專利權(quán)保護范圍無關(guān)的技術(shù)特征，在判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立時應(yīng)不予考慮。

?

實踐中，有學(xué)者認為，在確定被訴侵權(quán)方案時可以采用如下規(guī)則：以權(quán)利要求中技術(shù)特征的抽象程度為標(biāo)準(zhǔn)，將被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的具體技術(shù)信息進行抽象描述或概括，從而得到被訴侵權(quán)方案[5]。以"鹽城澤田專利侵權(quán)案"為例，涉案專利權(quán)利要求1限定了電磁閥的連接方式，即"電磁閥的出口直接與有桿活塞的外端相聯(lián)接"，并未限定電磁閥的具體結(jié)構(gòu)，對此，最高人民法院認為，電磁閥的具體結(jié)構(gòu)與涉案專利權(quán)的保護范圍無關(guān)，亦與現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立無關(guān)。這在某種程度上相當(dāng)于，在確定被訴侵權(quán)方案時，按照權(quán)利要求中"電磁閥"這一特征的抽象程度，對包含具體結(jié)構(gòu)的被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的"電磁閥"進行了同等的抽象描述或概括，即忽略了電磁閥的具體結(jié)構(gòu)。

?

另有學(xué)者也舉例說明了類似觀點。假如專利權(quán)利要求要求保護一種牙刷，具體記載了"在刷毛部分設(shè)置了若干柔性材料制成的柱狀物"這一特征，而被訴侵權(quán)牙刷中設(shè)置了3排柱狀物，現(xiàn)有技術(shù)牙刷中設(shè)置了4排柱狀物。由于權(quán)利要求實質(zhì)上并未限定柱狀物的具體數(shù)量，故在這一點上被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)是相同的。但如果權(quán)利要求中還記載了"相鄰柱狀物之間的距離為2-3mm"這一特征，而被訴侵權(quán)牙刷中相鄰柱狀物之間的距離為2-3mm，現(xiàn)有技術(shù)牙刷中相鄰柱狀物之間的距離為1-1.5mm，在這一點上被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)則是不同的[6]。上述比對方式可以理解為，在確定被訴侵權(quán)牙刷的技術(shù)特征時，按照權(quán)利要求中"若干柱狀物"這一特征的抽象描述程度，對被訴侵權(quán)牙刷中的"3排柱狀物"進行了同等的抽象描述或概括，即忽略了柱狀物的具體數(shù)量。

?

按照前述規(guī)則，在確定被訴侵權(quán)方案時，不能僅從被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中提取與權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征所對應(yīng)的具體技術(shù)信息，還要按照權(quán)利要求中技術(shù)特征的抽象描述程度對相關(guān)具體技術(shù)信息進行同等的抽象描述或概括。

?

但上述案例和示例針對的都是權(quán)利要求采用類似"上位概念"描述的情況。對于權(quán)利要求中的技術(shù)特征沒有采用"上位概念"描述的情況，比如權(quán)利要求中的技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的具體技術(shù)信息在字面上完全相同或者構(gòu)成等同。在這種情況下如何確定被訴侵權(quán)方案的技術(shù)特征？

?

對此，筆者認為，如果權(quán)利要求中的技術(shù)特征相對于被訴侵權(quán)方案中的具體技術(shù)信息并不構(gòu)成"上位概念"，應(yīng)當(dāng)直接將被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的具體技術(shù)信息作為被訴侵權(quán)方案的技術(shù)特征，不應(yīng)再進行任何形式的抽象描述或概括，否則將不當(dāng)擴大被訴侵權(quán)方案的范圍，損害專利權(quán)人的合法權(quán)益。

?

但在近年審結(jié)的"浙江小智公司專利侵權(quán)案"[7]中，最高人民法院并未采用前述抽象描述或概括的方式確定被訴侵權(quán)方案。具體而言，涉案專利權(quán)利要求中的一個技術(shù)特征為"卡夾組件的一端固定到蓋體上，另一端沿徑向彈性壓靠在升降軸上"，采用的是"上位概念"描述方式，僅限定了"卡夾組件"的連接關(guān)系，并未限定其具體結(jié)構(gòu)，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的對應(yīng)組件由彈簧和彈珠構(gòu)成，現(xiàn)有技術(shù)中的對應(yīng)組件則為彈片和突起式結(jié)構(gòu)。然而，最高人民法院并未參照"鹽城澤田專利侵權(quán)案"認為"卡夾組件"的具體結(jié)構(gòu)與現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立無關(guān)，亦未參照權(quán)利要求中"卡夾組件"的抽象描述程度，將被訴侵權(quán)方案中由彈簧和彈珠構(gòu)成的對應(yīng)組件進行同等的抽象描述或概括，并據(jù)此認定兩者相同，而是直接將彈簧和彈珠結(jié)構(gòu)與現(xiàn)有技術(shù)中的彈片和突起式結(jié)構(gòu)進行比對，并且以兩者屬于"慣用手段的直接置換"為由，認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。

?

可見，關(guān)于被訴侵權(quán)方案的確定方式，實踐中的做法并不一致。而且，在權(quán)利要求的技術(shù)特征采用類似于"上位概念"描述時，如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的相關(guān)具體技術(shù)信息與現(xiàn)有技術(shù)中的對應(yīng)技術(shù)特征不同，上述兩種做法甚至?xí)贸鼋厝幌喾吹慕Y(jié)論。

?

筆者認為，確定被訴侵權(quán)方案的關(guān)鍵在于，如何根據(jù)《司法解釋》第14條規(guī)定的"被訴落入專利權(quán)保護范圍"的全部技術(shù)特征，排除那些與專利權(quán)保護范圍"無關(guān)"的技術(shù)特征，合理確定被訴侵權(quán)方案的范圍。相對而言，最高人民法院在"鹽城澤田專利侵權(quán)案"中的做法以及前述采用抽象描述或概括的方式更為合理。但此種做法形式上"擴大"了被訴侵權(quán)方案的范圍，其合理性還有待實踐的進一步檢驗，在具體適用時也應(yīng)當(dāng)考慮案件實際情況，不能一概而論。而且，從最終結(jié)果上看，經(jīng)過抽象描述或概括得到的被訴侵權(quán)方案很可能與權(quán)利要求的技術(shù)方案類似，甚至相同，由此導(dǎo)致在后續(xù)現(xiàn)有技術(shù)比對時，實質(zhì)上相當(dāng)于直接將專利技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行了比對，這與現(xiàn)有技術(shù)抗辯中避免將專利技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)直接對比的原則不符。

?

?

在適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，會涉及被訴侵權(quán)方案、專利技術(shù)方案和現(xiàn)有技術(shù)方案。關(guān)于它們之間的比對是否必須遵循特定的順序，目前尚未定論，主要有兩種觀點：

?

一種是侵權(quán)比對優(yōu)先，即先將被訴侵權(quán)方案與專利技術(shù)方案進行比對，如果不構(gòu)成侵權(quán)，則直接駁回原告的訴訟請求，否則再將被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行比對。這是目前較為主流的做法。持該觀點的學(xué)者認為，專利侵權(quán)案件的審理應(yīng)以專利權(quán)利要求為中心，現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)以被訴侵權(quán)方案落入專利權(quán)的保護范圍為前提。優(yōu)先進行現(xiàn)有技術(shù)比對，可能無法準(zhǔn)確確定"被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征"，還可能導(dǎo)致出現(xiàn)遺漏審查相關(guān)事實的情形，存在改判或發(fā)回重審的風(fēng)險[8]。

?

另一種是現(xiàn)有技術(shù)比對優(yōu)先，即先將被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行比對，如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，則直接駁回原告的訴訟請求，否則再將被訴侵權(quán)方案與專利技術(shù)方案進行比對。原因是，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，現(xiàn)有技術(shù)抗辯并不以被訴侵權(quán)方案落入專利權(quán)的保護范圍為前提，只要被訴侵權(quán)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯即成立。對此，最高人民法院的指導(dǎo)意見也認為，《司法解釋》第14條規(guī)定的"被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征"，是指權(quán)利人在起訴時指控侵權(quán)的被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征，至于該特征是否最終落入專利權(quán)的保護范圍，并不影響對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認定。亦即，審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，不以判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍為前提[9]。最高人民法院在"浙江樂雪兒專利侵權(quán)案"中以及浙江省高級人民法院在"杭州永創(chuàng)公司專利侵權(quán)案"[10]中均持這種觀點。

?

筆者認為，如前所述，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用前提應(yīng)當(dāng)是被訴侵權(quán)方案落入了專利權(quán)保護范圍。因此，優(yōu)先進行侵權(quán)比對更為合理。而優(yōu)先進行現(xiàn)有技術(shù)比對的觀點過于"簡單粗暴"，包含了被訴侵權(quán)方案和現(xiàn)有技術(shù)與專利技術(shù)方案完全不同的情況，但對于此情況，被訴侵權(quán)方案本身就不構(gòu)成侵權(quán)，并沒有適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的必要。而且，即便先進行現(xiàn)有技術(shù)比對，也無法逾越將被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的具體技術(shù)信息與專利技術(shù)方案比對以確定被訴侵權(quán)方案的環(huán)節(jié)，更何況期間如果發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法缺少權(quán)利要求中的技術(shù)特征或者兩者既不相同也不等同，也無需再進行現(xiàn)有技術(shù)比對，因而存在效率問題。

?

但是，根據(jù)《司法解釋》第14條并不能得出現(xiàn)有技術(shù)抗辯必然是以被訴侵權(quán)方案落入專利權(quán)的保護范圍為前提，因此先進行現(xiàn)有技術(shù)比對也并不違反法律規(guī)定。而且，先進行現(xiàn)有技術(shù)比對同樣也能查清案件事實，兩種比對方式在順序上的差異并不會導(dǎo)致結(jié)論上的差異和程序上的問題。另外，在被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法中的具體技術(shù)信息與現(xiàn)有技術(shù)明顯相同或者無實質(zhì)性差異的情況下，先進行現(xiàn)有技術(shù)比對，審理效率會更高[11]。

?

因此，在適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮進行侵權(quán)比對，只有在特定情況下才應(yīng)當(dāng)考慮先進行現(xiàn)有技術(shù)比對，但應(yīng)謹慎確定被訴侵權(quán)方案。

?

另外，在適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，應(yīng)避免將專利技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)直接對比，原因很簡單：如前所述，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的天然前提是被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)相同或等同，因此，即使現(xiàn)有技術(shù)與專利技術(shù)方案相同，但如果被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)明顯不同，現(xiàn)有技術(shù)抗辯也不能成立，法院不能僅以涉案專利相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性或創(chuàng)造性為由支持被告的抗辯主張，對此被告只能向?qū)＠麩o效審查部門請求宣告專利權(quán)無效。

?

?

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的目的在于限制瑕疵專利不合理地侵入現(xiàn)有技術(shù)的"領(lǐng)地"，維護公眾利用現(xiàn)有技術(shù)的自由。如果專利技術(shù)方案均保持足夠高的創(chuàng)新高度，現(xiàn)有技術(shù)抗辯并沒有適用的余地。由此，在適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，除了合理確定被訴侵權(quán)方案外，還要合理確定權(quán)利要求的保護范圍以及現(xiàn)有技術(shù)的范圍。

?

對于權(quán)利要求保護范圍的確定，已有成熟的法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗，無需贅述。對于現(xiàn)有技術(shù)范圍的確定，根據(jù)《司法解釋》第14條的規(guī)定，除了現(xiàn)有技術(shù)文字記載的范圍外，還要考慮與現(xiàn)有技術(shù)文字記載范圍相比無實質(zhì)性差異的 "擴展范圍"（下圖為現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用的一種典型場景-等同情形）[12]，這就涉及現(xiàn)有技術(shù)比對的標(biāo)準(zhǔn)問題。

點擊可查看大圖

?

關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)比對的標(biāo)準(zhǔn)，雖然《司法解釋》第14條既沒有采用新穎性判斷中的"實質(zhì)相同"表述，也沒有采用侵權(quán)判定中的"等同"表述，但"無實質(zhì)性差異"的表述仍與"新穎性標(biāo)準(zhǔn)"和"等同標(biāo)準(zhǔn)"較為接近。

?

同時，《司法解釋》第14條體現(xiàn)的"單獨對比"原則實際上排除了基于兩份以上現(xiàn)有技術(shù)組合的"創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)"，原因在于：一、基于兩份以上現(xiàn)有技術(shù)組合才能得到的"技術(shù)方案"本身難以認定為與其中任意一份現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成"無實質(zhì)性差異"；二、基于兩份以上現(xiàn)有技術(shù)組合的"創(chuàng)造性"判斷標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜、主觀性大，法院對此缺乏經(jīng)驗，難以保證裁判的統(tǒng)一；三、采用這樣做法會實質(zhì)性替代專利無效審查部門的智能，越權(quán)明顯；最后，現(xiàn)有設(shè)計抗辯的設(shè)立目的并非用來限制任何相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性、創(chuàng)造性的專利，而主要是為了限制那些不具備新穎性的專利。

?

關(guān)于"新穎性標(biāo)準(zhǔn)"，當(dāng)被訴侵權(quán)方案與一項現(xiàn)有技術(shù)存在區(qū)別時，如果所述區(qū)別屬于"慣用手段的直接置換"，則現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。最高人民法院在"浙江小智電器公司專利侵權(quán)案"中也持這種觀點。但主張該觀點的學(xué)者也認為，《司法解釋》第14條規(guī)定的"無實質(zhì)性差異"所定義的被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)的差異，實際上大于"慣用手段的直接置換"所表達的范圍，并認為對"無實質(zhì)性差異"應(yīng)當(dāng)采取嚴格審慎的認定標(biāo)準(zhǔn)，以免不當(dāng)擴大現(xiàn)有技術(shù)的范圍[13]。

?

相比較而言，"等同標(biāo)準(zhǔn)"的核心在于被訴侵權(quán)方案與權(quán)利要求的技術(shù)手段"基本相同"，相比于"新穎性標(biāo)準(zhǔn)"中的"慣用手段的直接置換"，更接近于"無實質(zhì)性差異"，因而"等同標(biāo)準(zhǔn)"已經(jīng)成為目前的主流觀點。最高人民法院的有關(guān)指導(dǎo)意見也認為，"無實質(zhì)性差異"在實踐中可以參照等同標(biāo)準(zhǔn)掌握[14]。最高人民法院在"浙江樂雪兒專利侵權(quán)案"[15]中采用的同樣也是等同標(biāo)準(zhǔn)。

?

當(dāng)然，無論是"新穎性標(biāo)準(zhǔn)"還是"等同標(biāo)準(zhǔn)"，均是基于與一份現(xiàn)有技術(shù)比對。對于被訴侵權(quán)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅為所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識的情形，"新穎性標(biāo)準(zhǔn)"和"等同標(biāo)準(zhǔn)"均可能無法適用。但考慮到，在這種情況下專利技術(shù)方案明顯不具備創(chuàng)造性，且在認定標(biāo)準(zhǔn)上主觀性較小，司法實踐中也將這種情況納入現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用范圍，但對于公知常識的認定應(yīng)當(dāng)更為謹慎。最高人民法院在"山東匯星公司專利侵權(quán)案" [16]中即采用了這種做法。北京市高級人民法院2017年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第137條也有類似規(guī)定。

?

需要指出的是，在將被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)比對時，當(dāng)涉及"數(shù)值和數(shù)值范圍" 特征、"上下位概念"特征是否相同的判斷時，應(yīng)與《專利審查指南》關(guān)于新穎性比對的規(guī)則保持一致。比如，如被訴侵權(quán)方案的技術(shù)特征采用"上位概念"描述，將與采用"下位概念"描述的現(xiàn)有技術(shù)相同，反之則不同，還需要進一步參照"選擇發(fā)明"標(biāo)準(zhǔn)以及被訴侵權(quán)方案的技術(shù)手段的選擇是否為所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識或慣用手段的直接置換等因素，具體判斷兩者是否構(gòu)成"無實質(zhì)性差異"。

?

另外，關(guān)于抵觸申請抗辯所應(yīng)采用的比對標(biāo)準(zhǔn)，通常認為要比現(xiàn)有技術(shù)抗辯更為嚴格，原因在于抵觸申請并非現(xiàn)有技術(shù)，在與被訴侵權(quán)方案比對時應(yīng)嚴格遵循"單獨對比"原則，對于被訴侵權(quán)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別為所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識的情況，也不應(yīng)當(dāng)認為抵觸申請抗辯成立。

?

?

現(xiàn)行《專利法》第75條規(guī)定了先用權(quán)制度，其目的是為了克服先申請制的不足，賦予具有合法技術(shù)來源的先用者在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施專利技術(shù)的權(quán)利，從而實現(xiàn)專利權(quán)人和先用者的利益平衡。

?

當(dāng)先用者的實施行為在專利申請日之前已經(jīng)使專利技術(shù)成為現(xiàn)有技術(shù)時，先用者還能不能進行先用權(quán)抗辯？能否同時進行先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯？實踐中存在爭議。

?

主流觀點認為，從先用權(quán)抗辯的設(shè)立目的及適用條件看，先用權(quán)抗辯并不僅限于非公開實施的情形，即使是以公開方式實施專利技術(shù)的先用者，仍可以進行先用權(quán)抗辯，同時也可以進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。但相比較而言，先用權(quán)抗辯的適用條件更為苛刻，現(xiàn)有技術(shù)抗辯能夠為被告提供更有效的救濟，因而可以優(yōu)先考慮適用。最高人民法院在"王業(yè)慈專利侵權(quán)案" [17]中也同時認定了被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯主張及先用權(quán)抗辯主張成立。

?