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2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)，第五十九條中增加了第三款，"商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)"，即"在先使用抗辯"制度的法律基礎(chǔ)。

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針對(duì)該制度的具體適用，某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案[2]（2015年中國(guó)法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件）、理想空間案[3]等判決總結(jié)過(guò)具體裁判規(guī)則，北京高院也曾經(jīng)在2016和2018年整理發(fā)布的《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問(wèn)題》中分別對(duì)"在先使用抗辯"的成立條件以及"原使用范圍"的界定提出了具體的審理意見。盡管在不同案件、不同文件中具體表述不同，把握尺度也存在差異，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講，"在先使用抗辯"的主要內(nèi)容可以大體總結(jié)為以下三個(gè)方面：

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? 被控侵權(quán)人對(duì)涉案商標(biāo)的在先使用應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

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（1）使用時(shí)間應(yīng)當(dāng)滿足雙在先：即早于商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)和使用該商標(biāo)的時(shí)間。

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（2）使用方式應(yīng)當(dāng)為商標(biāo)性使用，使用效果應(yīng)達(dá)到具有一定影響的程度。

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??被控侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：不超出原使用范圍，包括使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)和商品/服務(wù)不超出原使用范圍等方面。

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??如果"在先使用抗辯"成立，可以要求被控侵權(quán)人在繼續(xù)使用該商標(biāo)時(shí)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。

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"時(shí)間雙在先"的要求是指，提出在先使用抗辯的被控侵權(quán)人實(shí)際使用涉案商標(biāo)的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)早于商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)權(quán)利商標(biāo)的時(shí)間，同時(shí)早于商標(biāo)注冊(cè)人使用權(quán)利商標(biāo)的時(shí)間。前者相對(duì)明確，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案中也對(duì)以商標(biāo)注冊(cè)人的申請(qǐng)日而非注冊(cè)日作為基準(zhǔn)的理由進(jìn)行過(guò)進(jìn)一步解讀。關(guān)于后者存在不同看法。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案進(jìn)行過(guò)重點(diǎn)闡釋——雖然從字面含義上，在先使用行為應(yīng)早于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用行為，但是因該要求的實(shí)質(zhì)是要通過(guò)這個(gè)要件排除在先使用人具有惡意的情形，故在把握這個(gè)要件時(shí)應(yīng)把在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，而不應(yīng)拘泥于條款本身關(guān)于時(shí)間點(diǎn)先后的字面用語(yǔ)。而在理想空間案中，最高人民法院則認(rèn)為提出在先使用抗辯的一方的使用時(shí)間必須早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用時(shí)間。從結(jié)論上來(lái)講，理想空間案的認(rèn)定更符合《商標(biāo)法》的規(guī)定本身；某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案中"是否出于善意作為重要的考量因素，而不應(yīng)拘泥于條款本身關(guān)于時(shí)間點(diǎn)先后的字面用語(yǔ)"的觀點(diǎn)，看似是對(duì)法律條文的突破，但其內(nèi)在的價(jià)值考量實(shí)際跟理想空間案是一致的，均為個(gè)案中進(jìn)行利益平衡的結(jié)果，符合在先使用抗辯的立法目的。

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在我們辦理的某服裝公司商標(biāo)侵權(quán)案中[（2019）京73民終1106號(hào)]，我們客戶在2003年和2010年分別在第25類的商品上申請(qǐng)了"VINCE"商標(biāo)，均獲得注冊(cè)，但實(shí)際在中國(guó)使用的時(shí)間相對(duì)較晚。2017年，我們代表客戶（即原告）就被告在服裝產(chǎn)品上使用相關(guān)商標(biāo)的行為提起訴訟。被告的抗辯理由包括兩點(diǎn)：第一，原告2003年申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)核定商品為游泳衣和帽，原告未在這些核定商品上使用過(guò)"VINCE"商標(biāo)，據(jù)此提出不予賠償經(jīng)濟(jì)損失的抗辯；第二，針對(duì)原告2010年申請(qǐng)的商標(biāo)，被告提出其2008年即在服裝上使用過(guò)"VINCE"相關(guān)商標(biāo)，據(jù)此提出在先使用抗辯。

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在一審判決中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)定被告的行為侵犯了原告對(duì)其2003年申請(qǐng)的"VINCE"商標(biāo)享有的權(quán)利；就2010年申請(qǐng)的商標(biāo)，則采納了被告的在先使用抗辯。判決作出后，雙方均提出上訴。在二審判決中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院支持我方的主張，認(rèn)定被告2008年的使用侵犯原告對(duì)其2003年申請(qǐng)的商標(biāo)享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，"該使用行為由于是侵權(quán)使用而不能成立在先使用抗辯……該不合法的使用不能產(chǎn)生被保護(hù)的權(quán)益"，據(jù)此否定了被告的在先使用抗辯。

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任何人不得因違法行為獲益是一項(xiàng)基本法理。在《商標(biāo)法》中，也體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用原則中。"在先使用抗辯"制度的主要目的是為了平衡利益關(guān)系，保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的使用行為，禁止違反法律規(guī)定，違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。在上述某服裝公司商標(biāo)侵權(quán)案中，單獨(dú)看2010年申請(qǐng)的"VINCE"商標(biāo)，被告2008年的使用看似確實(shí)滿足"時(shí)間雙在先"，但其在先使用不滿足正當(dāng)、善意的條件，因此也不能得到保護(hù)。所以，當(dāng)涉及"在先使用抗辯"的案件中，是否符合"時(shí)間雙在先"條件的具體情形不那么"常規(guī)"時(shí)，與其機(jī)械地比對(duì)申請(qǐng)和使用的時(shí)間點(diǎn)，不妨先從該制度的立法本意出發(fā)，看一看各方的行為是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則，以由此得出的結(jié)論作為大方向，再進(jìn)一步分析和評(píng)估。

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提出"在先使用抗辯"，其在先使用的標(biāo)識(shí)必須能起到識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，即必須是商標(biāo)性使用。該點(diǎn)基本不存在爭(zhēng)議，但在具體適用時(shí)，需要特別注意避免在先使用抗辯與非商標(biāo)性使用抗辯產(chǎn)生沖突。

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在前述某服裝公司商標(biāo)侵權(quán)案案件中，被告主張其在2008年已經(jīng)在先使用"VINCE"相關(guān)商標(biāo)，提出在先使用抗辯；但當(dāng)原告主張其2008年的使用系侵權(quán)使用時(shí)，被告又抗辯稱，其2008年對(duì)"VINCE"相關(guān)標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用是以作為服裝背景圖案等方式，并非商標(biāo)性使用，因此不侵犯原告對(duì)其2003年申請(qǐng)的"VINCE"商標(biāo)享有的權(quán)利。

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在先使用抗辯對(duì)已使用未注冊(cè)的商標(biāo)提供一定保護(hù)，獲得這種保護(hù)的前提是，主張?jiān)谙仁褂玫囊环綄⑵渥鳛樯虡?biāo)對(duì)待并進(jìn)行了商標(biāo)性使用。如果該標(biāo)識(shí)沒(méi)有被作為商標(biāo)使用，則不能獲得法律為商標(biāo)提供的保護(hù)。非商標(biāo)性使用抗辯也是商標(biāo)侵權(quán)案件中被控侵權(quán)人經(jīng)常提出的抗辯理由之一。被控侵權(quán)人常通過(guò)主張其未以所涉標(biāo)識(shí)指示商品或服務(wù)來(lái)源，而是出于描述、指示等目的進(jìn)行使用，來(lái)抗辯其未侵犯商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)利。在涉及在先使用抗辯的案件中提出此類主張時(shí)需要格外注意，避免自稱其在先使用不是商標(biāo)性使用，從而引發(fā)以己之矛攻己之盾的可能。

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如前所述，在先使用抗辯制度為未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)，但這種保護(hù)不是沒(méi)有條件的。與《商標(biāo)法》第三十二條禁止搶注他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)有一定影響的商品/服務(wù)名稱、包裝、裝潢等相似，在先使用抗辯作為對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，也要求該商標(biāo)通過(guò)在先使用已經(jīng)達(dá)到"有一定影響"的程度。關(guān)于"有一定影響"的標(biāo)準(zhǔn)，北京高院2016年整理發(fā)布的《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問(wèn)題》中曾提出，關(guān)于知名度的高低程度，一般不宜要求過(guò)苛，即只要滿足在先使用人對(duì)其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過(guò)使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識(shí)別作用，則符合具有"一定影響"的要求。該意見與在此之前被公布為2015年中國(guó)法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案一致。

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具體案件中，"有一定影響"的證明標(biāo)準(zhǔn)通常也受在先使用人和商標(biāo)注冊(cè)人的主觀狀態(tài)的影響。對(duì)于搶注他人在先實(shí)際使用的商標(biāo)，并基于搶注的商標(biāo)對(duì)真正權(quán)利人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)考慮并理解一些案件中因年代久遠(yuǎn)在先使用人提供使用證據(jù)確有困難，對(duì)使用證據(jù)的數(shù)量和種類適當(dāng)放寬；對(duì)僅少量使用過(guò)相關(guān)商標(biāo)，在他人注冊(cè)商標(biāo)并獲得知名度后，又重新使用該商標(biāo)并意圖攀附商標(biāo)注冊(cè)人的商譽(yù)的，對(duì)其在先商標(biāo)證據(jù)應(yīng)當(dāng)以較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行把握，充分體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的作用。

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此外，論證在先使用已經(jīng)達(dá)到"有一定影響"的標(biāo)準(zhǔn)，不僅需考慮使用的量是否滿足，還需要同時(shí)考慮該"一定影響"是否能夠覆蓋到被控侵權(quán)行為的范圍。通過(guò)提出在先使用作出不侵權(quán)抗辯，需要保證被訴侵權(quán)使用的范圍小于等于原使用范圍。對(duì)于被訴侵權(quán)使用范圍較寬的，在先使用并具有一定影響的證明標(biāo)準(zhǔn)則不能僅僅滿足"對(duì)其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過(guò)使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識(shí)別作用"，而需要確保覆蓋被訴侵權(quán)使用行為的范圍。

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在我們辦理的某珠寶公司商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)訴案[4]中，原告基于其2008年申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)A，對(duì)某珠寶集團(tuán)旗下子公司通過(guò)電商平臺(tái)銷售與商標(biāo)A同名的J系列鉆飾產(chǎn)品的行為提出訴訟。我們代表該珠寶集團(tuán)應(yīng)訴，并提出在先使用抗辯。該珠寶集團(tuán)歷史材料管理較為規(guī)范，提供了較好的在先使用證據(jù)，達(dá)到"對(duì)其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過(guò)使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識(shí)別作用"的標(biāo)準(zhǔn)難度不大。但考慮到被控侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不受地域限制，在論證在先使用"有一定影響"時(shí)，則需要盡可能舉證證明其在先使用的效果已經(jīng)及于全國(guó)范圍。為此，我們協(xié)助該珠寶集團(tuán)搜集并提供了全國(guó)不同地區(qū)門店的銷售票據(jù)，通過(guò)全國(guó)性期刊、電視節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行的廣告宣傳和相關(guān)報(bào)道等，論證其在先銷售、宣傳推廣和報(bào)道的效果已經(jīng)及于全國(guó)范圍，被控侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中未超出該范圍。我方提出的在先使用抗辯得到一、二審法院的支持（二審法院維持一審判決）。?

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在先使用抗辯中"原使用范圍"的認(rèn)定是爭(zhēng)議最多、具體案件中論證空間最大的一項(xiàng)適用條件。"原使用范圍"的認(rèn)定最基本的一點(diǎn)是判斷商標(biāo)以及商品/服務(wù)是否超出原有范圍。對(duì)此，存在后續(xù)使用行為只能限于在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)，還是只要在相同或者類似商品/服務(wù)上使用相同或者近似商標(biāo)即可的不同觀點(diǎn)。體現(xiàn)在個(gè)案中，出現(xiàn)不同觀點(diǎn)其實(shí)也都是為利益平衡的目的采取的不同裁判尺度，其內(nèi)在價(jià)值考量是一致的。此外，在其他一些案件中還涉及使用主體是否超出原有范圍，以及使用方式是否超出原有范圍，包括使用規(guī)模、地域范圍、經(jīng)營(yíng)途徑等。

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關(guān)于有權(quán)援引在先使用抗辯的主體存在較多爭(zhēng)論，如權(quán)利繼受人、被許可人、子公司/股東/關(guān)聯(lián)公司、流通環(huán)節(jié)主體/宣傳推廣主體等是否可以援引在先使用人的在先使用抗辯。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格的案例包括理想空間案，最高人民法院認(rèn)為，"在先使用抗辯"作為一項(xiàng)抗辯事由，僅應(yīng)由在先使用人自行提出，其他任何人，無(wú)論是否取得在先使用人的同意，均無(wú)權(quán)提出。在更早的小肥羊案中廣東省高級(jí)人民法院對(duì)理想空間案的這種觀點(diǎn)也有具體解讀，即《商標(biāo)法》對(duì)在先使用權(quán)的形式和容忍是有限度的，該標(biāo)識(shí)只能由原使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，否則將導(dǎo)致該先用權(quán)被濫用而加劇該在先使用的標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)之間的矛盾與沖突，進(jìn)一步擴(kuò)大相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不僅沖擊我國(guó)遵循的商標(biāo)注冊(cè)基本制度，變相架空注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人不公平，更會(huì)助長(zhǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的無(wú)序發(fā)展。在另外一些案件中，利益平衡的需求則導(dǎo)致相對(duì)較寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案件中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，使用的主體僅限于"在先使用人"本人及在先已獲授權(quán)許可的"被許可使用人"。在其他一些案件中，該范圍似乎也不足以達(dá)到在先使用抗辯的保護(hù)目的。于是，本段開頭所述主體援引實(shí)際使用人的在先使用抗辯，基于不同的具體案件背景，均有獲得支持的先例。當(dāng)然，我們并不認(rèn)為法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是漫無(wú)邊際的。以上這些主體根據(jù)其各自具體情況，大體上都可以歸入某考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)案中總結(jié)的范圍。

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在前述某珠寶公司商標(biāo)侵權(quán)案件中，被告所在集團(tuán)2005年推出了J系列的鉆飾產(chǎn)品，原告2008年申請(qǐng)注冊(cè)其權(quán)利商標(biāo)，被告2017年作為集團(tuán)旗下子公司成立。原告主張被告屬于新增加的被許可人，其對(duì)J商標(biāo)的使用，超出了在先使用的主體范圍。我所代表被告提出抗辯，該珠寶集團(tuán)實(shí)行集團(tuán)化的運(yùn)營(yíng)方式，由集團(tuán)統(tǒng)一管理，集團(tuán)不同子公司負(fù)責(zé)不同業(yè)務(wù)流程，分工配合密不可分，在銷售、宣傳、售后服務(wù)等過(guò)程中，也是以集團(tuán)整體的名義被消費(fèi)者感知。因此，對(duì)J商標(biāo)在先使用的效果，實(shí)際及于整個(gè)包括各業(yè)務(wù)流程各子公司在內(nèi)的整個(gè)集團(tuán)。被告盡管成立時(shí)間較晚，但其作為集團(tuán)子公司，在成立后承接的是集團(tuán)原有的業(yè)務(wù)內(nèi)容，流轉(zhuǎn)的也是來(lái)自集團(tuán)原有主體的產(chǎn)品，因此有權(quán)援引集團(tuán)公司的在先使用抗辯，并非《商標(biāo)法》意義上的新增的被許可人。該主張得到一審法院的支持。我們認(rèn)為在該案中，在某種意義上被告繼承了集團(tuán)原有的部分權(quán)利義務(wù)，所以其援引在先使用抗辯的角色，大體上是"在先使用人本人"意義上的。另外，在我們辦理的另外一件商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)訴案[（2019）蘇0583民初17514號(hào)]，廣東某公司基于2013年在第33類申請(qǐng)注冊(cè)的"JOSEF CHROMY"商標(biāo)，針對(duì)澳大利亞JOSEF CHROMY酒莊的經(jīng)銷商北京某公司通過(guò)某電商平臺(tái)銷售"JOSEF CHROMY"品牌葡萄酒的行為提起訴訟。我所代表該電商平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)訴，并援引JOSEF CHROMY酒莊的在先使用抗辯。在本案中，JOSEF CHROMY酒莊非案件當(dāng)事人，但經(jīng)銷商北京公司與該電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者援引其在先使用抗辯均獲得法院支持。在該案中，被告援引在先使用抗辯的角色，則是在先已獲授權(quán)許可的被許可使用人的身份。

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地域范圍也是"原使用范圍"的認(rèn)定中爭(zhēng)論空間較大的一個(gè)點(diǎn)。在理想空間案中，最高人民法院認(rèn)定，一般而言，在先僅通過(guò)實(shí)體店鋪銷售商品或者提供服務(wù)的，在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或使用該商標(biāo)后，又在原實(shí)體店鋪影響范圍之外的地域新設(shè)店鋪或者拓展到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中銷售商品、提供服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為超出了原有范圍。

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在前述某珠寶公司商標(biāo)侵權(quán)案中，原告就援引了"理想空間"案，主張被告在2008年前僅通過(guò)實(shí)體店銷售，后拓展到電商平臺(tái)，屬于超出原使用范圍。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，許多商家將商品銷售和服務(wù)提供方式拓展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，如果一概認(rèn)定從線下拓展到線上即屬于超出原有范圍而予以禁止，對(duì)一些商家而言，面臨的可能不僅是商業(yè)發(fā)展的限制，甚至可能是經(jīng)營(yíng)的絕路。我們認(rèn)為這并非最高人民法院在"理想空間"案中上述認(rèn)定的正確解讀。該案中，最高人民法院認(rèn)為，原有范圍的判斷，應(yīng)以在先使用人使用其未注冊(cè)商標(biāo)所形成的"商譽(yù)所及的范圍"為主要判斷依據(jù)。這才是最高人民法院在該案中的核心觀點(diǎn)，至于具體事實(shí)認(rèn)定結(jié)論，由于該案涉及的是家具等產(chǎn)品，與其他案件涉及的商品在產(chǎn)能、經(jīng)營(yíng)和流通方式、商譽(yù)所及范圍等方面可能存在有極大的差異，不宜直接進(jìn)行套用。在某珠寶公司商標(biāo)侵權(quán)案中，我們代表被告提出以上觀點(diǎn)，論證被告的在先銷售及于全國(guó)、其通過(guò)全國(guó)主流期刊、網(wǎng)絡(luò)和電視媒體進(jìn)行的宣傳及于全國(guó)，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)報(bào)道和期刊雜志的介紹也已經(jīng)及于全國(guó)，其使用該未注冊(cè)商標(biāo)所形成的商譽(yù)當(dāng)然所及范圍及于全國(guó)，并不僅限于線下某一特定地理區(qū)域，因此被訴通過(guò)電商平臺(tái)進(jìn)行銷售的行為并未超出原使用范圍。

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以上僅為"原使用范圍"適用條件中爭(zhēng)議較多的兩個(gè)點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中還存在許多其他爭(zhēng)議，也有一些案例從不同角度作出解讀甚至突破。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)營(yíng)方式的創(chuàng)新，我們相信在該點(diǎn)上未來(lái)可能還會(huì)產(chǎn)生更多新的問(wèn)題，需要圍繞立法目的進(jìn)行進(jìn)一步解讀。

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如前所述，在先使用抗辯制度的目的在于解決不同權(quán)利主體之間的沖突，鼓勵(lì)和保證公平競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)正常秩序。在商標(biāo)糾紛中，沖突的外在表現(xiàn)形式往往就是商品和服務(wù)來(lái)源的混淆以及關(guān)于特定關(guān)系的誤認(rèn)，從而導(dǎo)致被侵害方交易機(jī)會(huì)喪失、商標(biāo)顯著性削弱等后果。解決權(quán)利主體之間的沖突，達(dá)到良好的社會(huì)效果，重點(diǎn)在于避免"混淆"。因此在一些案件中，人民法院會(huì)支持被告提出的在先使用抗辯，認(rèn)定侵權(quán)不成立，但仍然要求增加被控侵權(quán)人在繼續(xù)使用該商標(biāo)時(shí)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。

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是否增加區(qū)別標(biāo)識(shí)，對(duì)商標(biāo)后續(xù)的使用方式有直接影響，因此對(duì)控辯雙方都是至關(guān)重要的。從商標(biāo)注冊(cè)人的角度，需要充分論述混淆可能性，即便在侵權(quán)主張無(wú)法獲得支持的情況下，也爭(zhēng)取要求對(duì)方增加區(qū)別標(biāo)識(shí)。從在先使用人的角度，則不僅需要論證"時(shí)間雙在先"、在先使用達(dá)到"有一定影響"的程度、未超出原使用范圍等在先使用抗辯的適用條件，還需著重論證不存在混淆可能。在前述某珠寶公司商標(biāo)侵權(quán)案中，我們主張，被控侵權(quán)的J文字標(biāo)識(shí)與原告的權(quán)利商標(biāo)不相同，J是該珠寶集團(tuán)旗下一鉆飾"系列"的名稱，在被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售過(guò)程中在不同位置均有注明商品的實(shí)際提供者，相關(guān)公眾可以通過(guò)這些要素識(shí)別被告為商品來(lái)源，且被告未實(shí)際使用其權(quán)利商標(biāo)，不存在產(chǎn)生實(shí)際混淆的前提，由此論證被控侵權(quán)行為不會(huì)導(dǎo)致混淆，沒(méi)有增加區(qū)別標(biāo)識(shí)的必要。一審法院在判決中認(rèn)定，從被控侵權(quán)商標(biāo)的使用方式來(lái)看，不會(huì)造成公眾誤認(rèn)，因此尚不具有附加區(qū)分標(biāo)識(shí)的必要性。

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在實(shí)踐中有許多關(guān)于"在先使用抗辯"的值得參考和探討的案例，涉及到在先使用抗辯適用條件的方方面面。一些案件中的具體認(rèn)定結(jié)論可能不盡相同甚至相反，導(dǎo)致在先使用抗辯的具體適用看似標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一，難以琢磨預(yù)測(cè)。在先使用抗辯基于使用產(chǎn)生，該制度的目的是利益平衡，這些都繞不開社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性。真實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中各式各樣的權(quán)利沖突情況無(wú)法被精準(zhǔn)預(yù)測(cè)和完整列舉。但萬(wàn)變不離其宗，正確把握在先使用抗辯的立法本意和典型案例確定的裁判規(guī)則，就能夠化繁為簡(jiǎn)，在看似不常規(guī)的案件中厘清本質(zhì)，尋得方向。在遇到"非常規(guī)"案件時(shí)，不妨先自問(wèn)三句：在先使用抗辯制度是為了解決怎樣的沖突，從中立者的視角看本案的利益如何平衡可達(dá)到最優(yōu)的社會(huì)效益，各方在本案的權(quán)利沖突中扮演怎樣的角色。在結(jié)合立法本意回答這些問(wèn)題后，基于據(jù)此把握的大方向，再結(jié)合案件的實(shí)際證據(jù)情況、經(jīng)營(yíng)上的需要等，靈活參考在先案例體現(xiàn)的裁判規(guī)則，制定適當(dāng)?shù)臓?zhēng)議解決思路。

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