?

?

?

《政府信息公開條例》第二條規(guī)定："本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。"即使某項(xiàng)信息并非行政機(jī)關(guān)制作，如行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中獲取，并以一定形式記錄、保存了該項(xiàng)信息，則該項(xiàng)信息也屬于"政府信息"范疇，可能被行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開或依申請(qǐng)公開。以筆者經(jīng)辦的某政府信息公開案件為例，申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的信息為行政機(jī)關(guān)"作出某項(xiàng)批復(fù)時(shí)獲取的第三方項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告"，這一項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告雖然并非該行政機(jī)關(guān)制作，但屬于該行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能過程中獲取，并以一定形式記錄、保存的信息，因此屬于"政府信息"范疇，可能被行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)公開。

?

?

《政府信息公開條例》第十五條規(guī)定："涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會(huì)對(duì)公共利益造成重大影響的，予以公開"。對(duì)于第三方而言，如不希望該等信息被行政機(jī)關(guān)公開，則最常見的情況是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定該等信息因涉及商業(yè)秘密而不予公開。

?

而行政機(jī)關(guān)在判斷該等信息是否涉及商業(yè)秘密時(shí)，最主要考慮的便是其是否符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款所規(guī)定的商業(yè)秘密三要件——不為公眾所知悉（秘密性）、具有商業(yè)價(jià)值（價(jià)值性）、權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施（保密性）。對(duì)于三要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最高法《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《商業(yè)秘密司法解釋》）作了較為具體的規(guī)定。

?

第一，在保密性方面，第三方可以在該等信息被申請(qǐng)公開前，即采取相應(yīng)的內(nèi)部保密措施，以使該等信息能夠滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，從而確保日后面臨政府信息公開申請(qǐng)案件時(shí)能夠向行政機(jī)關(guān)充分證明，該等政府信息滿足商業(yè)秘密的"保密性"的構(gòu)成要件。

?

具體而言，第三方可以建立內(nèi)部的保密制度及采取相應(yīng)的保密措施。比較完備的方式包括以下幾個(gè)方面：一是制定企業(yè)保密規(guī)章制度并及時(shí)更新、完善，保密制度可以包括保密范圍、保密措施要求、違反保密制度的承接性措施和手段，同時(shí)以內(nèi)部正式途徑下發(fā)保密制度性文件并公示；二是制定"保密文件清單"，明確規(guī)定商業(yè)秘密信息的具體范圍；三是在員工勞動(dòng)協(xié)議中加入保密條款或與員工單獨(dú)簽訂保密協(xié)議；四是對(duì)于不同等級(jí)的商業(yè)秘密信息采取不同的保管措施，包括分類保管、設(shè)置訪問權(quán)限、在紙質(zhì)文件上標(biāo)注保密標(biāo)志等等。

?

除此之外，需要提示的是，在向行政機(jī)關(guān)報(bào)送材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)記錄報(bào)送情況并留存復(fù)印件，從而掌握行政機(jī)關(guān)保存的、具有政府信息公開風(fēng)險(xiǎn)的信息情況，以便有針對(duì)性地提前采取相應(yīng)的商業(yè)秘密保護(hù)措施，這樣就可以避免出現(xiàn)由于第三方申請(qǐng)政府信息公開而公司又未能提前采取保密措施的情況。

?

第二，價(jià)值性方面，第三方可以就該等信息留存與其相關(guān)聯(lián)的背景資料，同時(shí)，從該等政府信息所記載的內(nèi)容出發(fā)，向行政機(jī)關(guān)充分闡述和證明該等信息對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)會(huì)產(chǎn)生影響，為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益，獲得該信息付出了成本或物質(zhì)投入，或者如該等信息被第三方獲取或被公開將給企業(yè)造成損失等等。

?

第三，在秘密性方面，強(qiáng)調(diào)的是不為公眾所知悉的信息。一般情況下，如果是上市公司已經(jīng)公開披露的信息，則不再屬于商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。但是，如果是非上市公司在不同渠道所公開的信息，則需要根據(jù)情況區(qū)別對(duì)待。一般情況下，除非有明確的證據(jù)能夠證明該等信息已經(jīng)被公開，否則行政機(jī)關(guān)對(duì)秘密性這一要件做出否定判斷還是存在一定難度的。

?

?

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)最新修訂的《政府信息公開條例》第三十二條："依申請(qǐng)公開的政府信息公開會(huì)損害第三方合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見"，對(duì)比修訂前的第二十三條："行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見"。因此，根據(jù)法條修改前后對(duì)比說明，只有"會(huì)損害第三方合法權(quán)益"的政府信息才應(yīng)征求第三方意見并有權(quán)不予公開，對(duì)于"可能損害第三方合法權(quán)益"的政府信息則應(yīng)當(dāng)公開；也就是說，首先，只有在政府信息公開會(huì)確定性地?fù)p害第三方合法權(quán)益的前提下，行政機(jī)關(guān)才可向第三方征求意見；其次，行政機(jī)關(guān)除了要證明該等政府信息涉及第三人商業(yè)秘密外，還需要證明公開該等信息"會(huì)損害第三人合法權(quán)益"，否則就要公開該等政府信息，不能僅以涉及商業(yè)秘密為由不予公開。

?

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)從立法目的、相關(guān)條款內(nèi)容、文意三方面來看，均存在對(duì)《政府信息公開條例》的不正確理解。這是因?yàn)椋?/p>

?

第一，立法目的出發(fā)，對(duì)比修訂前第十四條內(nèi)容："行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息"，修訂后第十五條的規(guī)定"涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開"加入了"會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害"這一概念，其目的應(yīng)在于擴(kuò)大而非限縮不得公開政府信息的范圍——即便政府信息不涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，但公開仍會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害，則行政機(jī)關(guān)可依據(jù)修訂后的《政府信息公開條例》第十五條不予公開。也就是說，第十五條是對(duì)于不得公開的政府信息范圍的界定，同時(shí)該條修改是在商業(yè)秘密基礎(chǔ)上擴(kuò)大了不得公開的范圍。

?

第二，《政府信息公開條例》第十五條規(guī)定：涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會(huì)對(duì)公共利益造成重大影響的，予以公開?！墩畔⒐_條例》第三十二條規(guī)定：依申請(qǐng)公開的政府信息公開會(huì)損害第三方合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見。第三方應(yīng)當(dāng)自收到征求意見書之日起15個(gè)工作日內(nèi)提出意見，第三方逾期未提出意見的，由行政機(jī)關(guān)依照本條例的規(guī)定決定是否公開，第三方不同意公開且有合理理由的，行政機(jī)關(guān)不予公開，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，可以決定予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面告知第三方。

?

從《政府信息公開條例》第十五條是關(guān)于政府信息公開范圍的規(guī)定，而第三十二條的整體內(nèi)容看來，第三十二條是關(guān)于征求第三方意見的程序性要求。其中"公開會(huì)損害第三方合法權(quán)益的"這一表述，也是為了適應(yīng)上述第十五條擴(kuò)大范圍的表述表征，而不能單純理解為只有"會(huì)損害第三方合法權(quán)益的"才需要征求第三方意見。在《政府信息公開條例》答記者問中也提出，"既要保障社會(huì)公眾依法獲取政府信息的權(quán)利，也要保護(hù)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私"，這也可以印證，涉及商業(yè)秘密的政府信息是否應(yīng)當(dāng)公開，應(yīng)當(dāng)征求第三方意見。

?

第三，對(duì)于涉及商業(yè)秘密的政府信息，由于商業(yè)秘密本身的價(jià)值性，如公開則可能會(huì)出現(xiàn)"損害第三方合法權(quán)益"的情況。相應(yīng)的，對(duì)于涉及個(gè)人隱私的政府信息，如公開也可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)人隱私權(quán)受到侵犯，進(jìn)而"損害第三方合法權(quán)益權(quán)益"的情況。因此，從文意出發(fā)，"損害第三方合法權(quán)益"是用于對(duì)不予公開的政府信息進(jìn)行兜底性、概括性描述，而非指向"損害第三方合法權(quán)益"的政府信息不得公開。

?

綜上所述，關(guān)于"只有同時(shí)滿足涉及商業(yè)秘密以及公開會(huì)損害第三人合法權(quán)益"兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的政府信息才不予公開"的觀點(diǎn)筆者并不贊同。通常情況下，符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的政府信息，且該等信息公開與否不涉及公共利益的，則屬于不予公開的政府信息范圍。

?

?

根據(jù)《政府信息公開條例》第十五條、三十二條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在初步判斷被申請(qǐng)公開信息可能涉及第三方商業(yè)秘密，如公開可能損害第三方合法權(quán)益的情況下，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見。第三方應(yīng)當(dāng)充分利用這一征求意見的程序環(huán)節(jié)，向行政機(jī)關(guān)表達(dá)意見。如不同意公開，除向行政機(jī)關(guān)明確表達(dá)不同意公開的意見外，還應(yīng)同時(shí)提供該等信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的證明材料。

?

需要說明的是，在第三方不同意公開的情況下，并不會(huì)直接導(dǎo)向不予公開的結(jié)論，最終是否予以公開仍取決于行政機(jī)關(guān)的判斷，在這一問題上行政機(jī)關(guān)具有較大的裁量空間。但與此同時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)只是該等信息的保存單位，不參與其制作、利用、保管等具體工作，故往往缺乏認(rèn)定其涉及商業(yè)秘密的依據(jù)。故第三方在征求意見環(huán)節(jié)論證該等信息涉及商業(yè)秘密不應(yīng)公開并提供證據(jù)，也是在為行政機(jī)關(guān)提供作出不予公開決定的依據(jù)。

?

第三方在表達(dá)意見及相關(guān)依據(jù)時(shí)，可以從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中商業(yè)秘密三要件定義以及《商業(yè)秘密司法解釋》等法律法規(guī)對(duì)三要件具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定出發(fā)，論證被申請(qǐng)公開信息涉及商業(yè)秘密，并提供相應(yīng)證據(jù)加以證實(shí)。如上文所述，提供能夠證明已經(jīng)采取了保密措施的證據(jù)，以及充分闡述及說明該等信息具有"價(jià)值性"，是非常有必要的。

?

根據(jù)筆者處理此類案件的經(jīng)驗(yàn)，有如下幾種常見情況可能會(huì)對(duì)涉及商業(yè)秘密的認(rèn)定造成阻礙：①該等信息并未列在第三方的保密清單中；②該等信息雖然列在第三方的保密清單中，但并不符合商業(yè)秘密的秘密性、價(jià)值性的構(gòu)成要件；③根據(jù)第三方的保密要求，相關(guān)信息已經(jīng)可以由其員工自由披露；④相關(guān)類似信息已經(jīng)在其他渠道公開。

?

值得注意的是，在被申請(qǐng)公開信息存在部分內(nèi)容涉及商業(yè)秘密而其余部分不涉及商業(yè)秘密的情況下，根據(jù)《條例》第三十七條的規(guī)定，"申請(qǐng)公開的信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開或者不屬于政府信息的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人提供可以公開的政府信息內(nèi)容"。因此，如第三方希望該等信息全部?jī)?nèi)容均不被公開，則應(yīng)向行政機(jī)關(guān)說明該等信息無法作區(qū)分處理的理由；如第三方認(rèn)為相比全部公開，部分公開也是可以接受的結(jié)果，可向行政機(jī)關(guān)提出進(jìn)行區(qū)分處理的建議。

?

除此之外，考慮到行政機(jī)關(guān)在處理信息公開申請(qǐng)時(shí)需要"平衡各方利益訴求，既要保障社會(huì)公眾依法獲取政府信息的權(quán)利，也要保護(hù)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私[1]"，第三方可以向行政機(jī)關(guān)重點(diǎn)說明該等信息被公開后可能對(duì)第三方造成的不利影響，并同時(shí)適當(dāng)闡述該等信息不公開并不會(huì)因此影響公眾知情權(quán)、公共利益。

?

?

根據(jù)《條例》第三十二條的規(guī)定，如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，可以決定予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面告知第三方。但在行政機(jī)關(guān)認(rèn)定被申請(qǐng)公開信息不涉及商業(yè)秘密而決定公開的情況下，法律并未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)有告知第三方的義務(wù)。故第三方可以在信息公開申請(qǐng)審查過程中與行政機(jī)關(guān)保持溝通，及時(shí)跟進(jìn)審查進(jìn)展，并提出告知處理結(jié)果的要求，爭(zhēng)取第一時(shí)間或提前了解到行政機(jī)關(guān)的決定結(jié)果。

?

與其它具體行政行為不同，涉及商業(yè)秘密的政府信息一旦被公開，即不可挽回。因此，為盡力避免產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)決定向相關(guān)政府信息向第三方公開的情況，第三方可以考慮向行政機(jī)關(guān)明確，如果出現(xiàn)屬于商業(yè)秘密但行政機(jī)關(guān)仍決定公開的情況，則行政機(jī)關(guān)可能面臨由于損害第三方合法權(quán)益而面臨行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)的情況。通過這種方式，督促行政機(jī)關(guān)在判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密時(shí)更加審慎。

?

?

在行政機(jī)關(guān)最終決定不予公開，而申請(qǐng)人就不予公開決定提起行政訴訟的情況下，我們認(rèn)為，該案的處理結(jié)果可能與第三方有法律上的關(guān)系。根據(jù)《行政訴訟法》第二十九條的規(guī)定，此時(shí)第三方可以申請(qǐng)作為第三人參加訴訟；法院也可能主動(dòng)通知第三人參加訴訟。當(dāng)然，關(guān)于第三方是否作為第三人加入訴訟，司法實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一。

?

由于行政機(jī)關(guān)需要在訴訟過程中說明其認(rèn)定案涉信息涉及商業(yè)秘密的依據(jù)，而第三方作為商業(yè)秘密權(quán)利人，對(duì)于其保密措施、商業(yè)價(jià)值、公開后造成的損害往往能夠更為直接地了解，故第三方加入行政訴訟并充分表達(dá)意見，會(huì)有利于向法院說明案涉信息涉及商業(yè)秘密、如公開會(huì)損害第三方利益，避免申請(qǐng)人通過行政訴訟途徑最終實(shí)現(xiàn)獲取該等信息的目的。即使未作為第三人參加訴訟，第三方也可以與行政機(jī)關(guān)保持溝通，并就行政訴訟提供協(xié)助，包括提供證據(jù)、出具書面說明、相關(guān)人員出庭作證等。

?

附相關(guān)規(guī)定：

?