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根據(jù)國土資源部2015年12月2日發(fā)布的《光伏發(fā)電站工程項目用地控制指標》（國土資規(guī)〔2015〕11號，以下簡稱“《用地指標》"），集中式光伏發(fā)電項目可劃分為四個功能區(qū)，光伏方陣區(qū)、變電站及運行管理中心（含生產(chǎn)建筑、輔助生產(chǎn)建筑、生活服務設施）、集電線路以及場內(nèi)道路。根據(jù)8號文，光伏復合項目相較于一般集中式光伏項目用地政策上更為靈活，主要區(qū)別如下：

圖一：5號文8號文以及《用地指標》中的用地政策

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從上表可以看出對于符合規(guī)定的光伏復合項目，光伏方陣用地、采用直埋電纜方式敷設的集電線路用地以及場內(nèi)道路用地部分均可以在不改變原用地性質(zhì)的情況下使用農(nóng)用地，在實踐中，項目公司一般不需要就前述部分用地辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設用地手續(xù)，而是通過承包/流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的方式取得土地使用權。

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依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱“《土地管理法》"）和《土地承包法》，我國農(nóng)用地按所有權歸屬可分為國有農(nóng)用地以及集體所有農(nóng)用地，其中農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地和國家所有的依法由農(nóng)民集體用于農(nóng)業(yè)的土地的部分即為《土地承包法》所規(guī)定的“農(nóng)村土地"，需采用承包/流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的方式取得，在《土地承包法》修訂背景下，對承包/流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權方式取得農(nóng)用地使用權規(guī)定較為嚴格，也是光伏復合項目開發(fā)實踐中合規(guī)問題高發(fā)環(huán)節(jié)[2]，下文就重點針對光伏復合項目開發(fā)過程中以此種方式取得農(nóng)用地土地經(jīng)營權的政策進行探析。

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5號文和8號文對光伏發(fā)電項目用地規(guī)范主要是從土地用途出發(fā)，與《土地管理法》中對于土地的分類（農(nóng)用地、未利用地與建設用地）一脈相承，但土地承包/流轉(zhuǎn)相關的法律法規(guī)并非按照該種土地用途分類方式進行規(guī)范，比如《土地承包法》存在諸如“農(nóng)村土地"“四荒地"等《土地管理法》中沒有的概念，由于不同概念項下的土地所適用的監(jiān)管規(guī)范不盡相同，故在此有必要就相關概念進行辨析。

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在光伏發(fā)電項目開發(fā)過程中，常常會使用到“四荒地"、未利用地與農(nóng)用地等術語概念，但相關概念被混用的情形也不鮮見。

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依據(jù)《土地承包法》第三條規(guī)定，“四荒地"是指可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘?！锻恋爻邪ā泛汀锻恋毓芾矸ā范紱]有明確“四荒地"所屬土地用途類型。

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依據(jù)國務院頒布的《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》（國務院令第643條）第二十七條表述：“國家鼓勵利用廢棄地和荒山、荒溝、荒丘、荒灘等未利用地開展規(guī)?；?、標準化畜禽養(yǎng)殖。"可見，在該條例的語境下，“四荒地"屬于未利用地。

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而依據(jù)國土資源部出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（國土資源部令第63號）第四十七條的表述：“承包農(nóng)民集體所有的耕地、林地、草地、水域、灘涂以及荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)用地…."，可見，該實施細則語境下，“四荒地"屬于農(nóng)用地。

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實務中，通常認為“四荒地"并非是一個法律概念[3]，實踐中，一部分“四荒地"屬于農(nóng)用地，也有一部分屬于未利用地，[4]我們認為，光伏發(fā)電項目開發(fā)者在開發(fā)項目過程中，不能簡單以“四荒地"來判斷所涉土地是否屬于“未利用地"，應當進一步核實所涉土地的土地用途分類，并根據(jù)具體分類，依法取得相應的用地手續(xù)。

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依據(jù)《土地承包法》，農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，而依據(jù)《土地管理法》第四條，農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地。

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可以看出，農(nóng)用地和農(nóng)村土地均是指與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相關的土地，但二者并不等同，農(nóng)用地是以《土地管理法》中依據(jù)土地的不同用途劃分而產(chǎn)生的概念，而農(nóng)村土地系《土地承包法》中承包/流轉(zhuǎn)所指向的對象。我們認為，二者存在交叉關系，理由在于，實務中通常認為“四荒地"既可能是未利用地也可能是農(nóng)用地，而根據(jù)《土地承包法》的規(guī)定，“四荒地"屬于農(nóng)村土地 ，其承包流轉(zhuǎn)適用《土地承包法》的規(guī)定，因此，農(nóng)村土地既然涵蓋了“四荒地"，而“四荒地"既包括農(nóng)用地，也包括未利用地，那么農(nóng)村土地的概念應當既包括農(nóng)用地，也包括了部分未利用地。

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《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》"）以及新修訂的《土地承包法》在“土地承包經(jīng)營權"之下體制性地新增“土地經(jīng)營權"規(guī)定，形成了農(nóng)村土地承包經(jīng)營下的“三權分置"體系，在《民法典》及新修訂的《土地承包法》語境下，土地承包經(jīng)營權是承包人依法取得的對農(nóng)村土地使用和收益的權利，是我國《民法典》賦予的一種用益物權[5]，而土地經(jīng)營權多數(shù)時候是由土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)而來，二者并非等同的概念。

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第一，從權利屬性上來看，新修訂的《土地承包法》刪除了集體成員以外個人或組織取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的可能性，以彰顯土地承包經(jīng)營權的身份屬性，即只有集體成員才能取得土地承包經(jīng)營權，而土地經(jīng)營權既可以由集體內(nèi)部成員取得，也可以由集體成員以外個人或組織取得，其更注重的是土地的財產(chǎn)流通性；第二，從取得方式上來看，土地承包經(jīng)營權可以通過發(fā)包、互換以及轉(zhuǎn)讓的方式取得，而土地經(jīng)營權可以通過發(fā)包或流轉(zhuǎn)（出租、轉(zhuǎn)包、入股或其他方式）取得；第三，二者都可以通過原始取得以及繼受取得方式取得，但土地經(jīng)營權的原始取得對象僅限于“四荒地"或未經(jīng)發(fā)包到農(nóng)戶的“四荒地"以外的土地。

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對于土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權的取得方式區(qū)分，簡要概括如下圖所示：

圖二：《土地承包法》中土地承包經(jīng)營權與土地經(jīng)營權取得流程[6]

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如上文所述，光伏復合項目開發(fā)主體并非集體組織的成員，在新修訂的《土地承包法》背景下，無法取得土地承包經(jīng)營權，其僅能取得土地經(jīng)營權。土地經(jīng)營權的取得方式主要分為通過承包取得和通過流轉(zhuǎn)取得，需要注意的是根據(jù)《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十九條的規(guī)定，對于工商企業(yè)等社會資本流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權添加了前置程序，需由縣級以上地方人民政府或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府依法組織審核，受讓主體與承包方方可簽訂土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同，未按規(guī)定提交審查審核申請或者審查審核未通過的，不得開展土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)活動。

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筆者將光伏復合項目開發(fā)過程中流轉(zhuǎn)/承包土地經(jīng)營權的具體方式及合規(guī)要點概括如下：

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依據(jù)《土地承包法》第三條[7]以及第四十九條[8]之規(guī)定，對于“四荒地"可以采取招標、拍賣、公共協(xié)商等方式承包，作為承包方取得的是土地經(jīng)營權。招標即以公開采購要求，邀請投標人參加投標，拍賣則是以公開競價的形式，將“四荒地"的土地經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給最高應價者，而公開協(xié)商則是公開“四荒地"承包信息，與有意向的潛在承包者進行協(xié)商談判。

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通過此種承包方式取得“四荒地"，其合同簽訂對象一般為發(fā)包人，通常為集體經(jīng)濟組織，承包合同自成立之日起生效，生效時土地經(jīng)營權即可設立。此外，根據(jù)《土地承包法》第五十二條的規(guī)定，當發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先完成民主決策程序，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。

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除了通過承包方式，光伏復合項目開發(fā)主體還可通過從土地承包人或土地經(jīng)營權權利人處以流轉(zhuǎn)方式取得土地經(jīng)營權，依據(jù)《土地承包法》第三十六條及第四十六條的規(guī)定，承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意，并向本集體經(jīng)濟組織備案，受讓方可以再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，流轉(zhuǎn)方式主要有以下幾類：

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1、出租（轉(zhuǎn)包）

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根據(jù)農(nóng)業(yè)部2005年1月19日發(fā)布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》（以下簡稱“《土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》"）第三十五條規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，二者的區(qū)別在于受讓對象是否為本村集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶。

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但依據(jù)《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第十四條，出租與轉(zhuǎn)包均是指承包方將部分或者全部土地經(jīng)營權租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，此外，《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》已刪除原《土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條中關于轉(zhuǎn)包與出租區(qū)分的規(guī)定?？梢?，在《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》實施后，出租與轉(zhuǎn)包二者具有同等含義，因為《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》的生效，《土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》已被廢止，在《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》實施后，不再對出租與轉(zhuǎn)包進行區(qū)分。

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通過出租（轉(zhuǎn)包）方式獲得土地經(jīng)營權，其簽約對象既可能是承包方，也可能是其他土地經(jīng)營權人，投資主體在簽約時，需要核查對方是否為適格的簽約主體以及相關土地權屬證明。

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2、入股

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所謂入股，是指承包方自愿將土地經(jīng)營權入股公司發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，在目前監(jiān)管口徑下，對新能源項目開發(fā)主體在項目備案或核準后的股權變動存在一定程度限制，因此，通過此種方式取得土地經(jīng)營權的情形并不常見。

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根據(jù)《土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十九條的規(guī)定，涉及未承包到戶集體土地等集體資源的，受讓主體應當按照法定程序經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并與集體經(jīng)濟組織簽訂流轉(zhuǎn)意向協(xié)議書。

表三：光伏復合項目開發(fā)者取得土地經(jīng)營權方式及合規(guī)要點概覽

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