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以案說法丨募管權責不清時，誰該為這場基金投資失敗埋單？
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一.
案件基本情況
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2016年6月，周某與私募基金管理人某資產管理有限公司（以下簡稱“A資管公司"）、私募基金托管人某證券股份有限公司簽署《xx私募股權投資基金合同》（以下簡稱“《私募基金合同》"），周某出資300萬元認購“xx私募股權投資基金"（以下簡稱“B基金"）的基金份額，B基金的具體情況如下：
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2016年6月，周某支付了基金認購款300萬元、認購費3萬元。上海某投資集團有限公司（以下簡稱“C集團"）向周某出具了《資金到賬確認函》。
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2018年7月，A資管公司發(fā)布公告稱：因明安萬斛未完成卓郎智能股權投資項目退出，導致B基金無法從明安萬斛投資項目退出。根據(jù)《私募基金合同》的約定，A資管公司作為基金管理人決定將B基金的存續(xù)期延長1年。
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2019年6月，A資管公司發(fā)布公告稱：《私募基金合同》約定的存續(xù)期到期，不再續(xù)期，B基金將于2019年6月底到期后進入清算期。
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2019年9月，A資管公司發(fā)布公告稱：國投明安于2019年8月表示明安萬斛已收到投資回款3,400萬元，并提供了明安萬斛銀行賬戶余額為34,001,855.67元的截圖。
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2019年10月，A資管公司發(fā)布公告稱：國投明安及其實際控制人周某，通過偽造交易法律文件、投資款劃款銀行流水、投后管理報告、部分資金已到賬的銀行網頁及視頻，惡意挪用基金資產，并已于2019年10月20日失聯(lián)。A資管公司已向公安機關報案并收到北京市公安局朝陽分局經偵支隊的《受案回執(zhí)》。
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因此，周某向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴A資管公司和C集團，要求A資管公司返還其基金投資款及認購費、賠償其資金占用損失，要求C集團與A資管公司承擔連帶賠償責任。
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二.
主要爭議焦點
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（一）A資管公司是否完全履行了基金管理人的法定及約定義務；（二）A資管公司是否應對周某的損失承擔法律責任；（三）C集團是否應當承擔連帶賠償責任。
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三.
法院判決
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（一）一審判決
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上海市浦東新區(qū)人民法院判決A資管公司賠償周某基金投資款損失、認購費損失和資金占用損失；C集團對A資管公司前述賠償義務承擔連帶責任。
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（二）二審判決
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A資管公司、C集團提起上訴。上海金融法院駁回上訴，維持原判。
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四.
主要爭議焦點分析
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針對本案涉及的主要爭議焦點，可以從以下幾個方面進行分析：
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（一）A資管公司違反了基金管理人的法定及約定義務
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1、基金募集階段
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（1）適當性義務要求
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《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《證券投資基金法》"）第八十七條規(guī)定，私募基金應當向合格投資者募集?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十六條規(guī)定，私募基金管理人自行銷售私募基金的，應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應當制作風險揭示書，由投資者簽字確認。
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（2）A資管公司違反上述適當性義務要求
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B基金系由A資管公司自行銷售，《私募基金合同》中明確B基金具有高收益、高風險的特征。
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在本案法院審理過程中，A資管公司僅提供了周某簽字確認的《風險揭示書》，但該《風險揭示書》中周某愿意自行承擔的風險還包括“自身風險承受能力與基金風險等級不匹配的投資風險（如有）"。此外，A資管公司未能提供其在基金募集階段對周某進行了投資者風險識別、承擔能力的評估證明文件。
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《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀要》"）第七十五條規(guī)定，賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品的收益和主要風險因素等相關證據(jù)的，應當承擔舉證不能的法律后果。
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綜上，A資管公司未就其履行了適當性義務進行充分舉證，其在基金募集階段未完全履行適當性義務，未能妥善地將適當?shù)漠a品銷售給適合的金融消費者。
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2、基金投資、管理階段
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（1）謹慎勤勉義務要求
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《證券投資基金法》第九條第一款和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條第一款規(guī)定，基金管理人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。
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《私募基金合同》約定，基金管理人的義務包括按照誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金財產，配備足夠的具有專業(yè)能力的人員進行投資分析、決策，以專業(yè)化的經營方式管理和運作基金財產，對基金投資范圍內的投資標的進行詳細調查，確保所投資標的合法合規(guī)，辦理了必要的備案或其他相關法律規(guī)定的手續(xù)。
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（2）A資管公司違反上述謹慎勤勉義務要求
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盡管上述法律法規(guī)和合同約定明確要求A資管公司在管理、運用基金財產時要履行謹慎勤勉義務，但A資管公司在B基金的投資和管理階段均未完全履行謹慎勤勉義務，未對直接投資標的和最終投資標的進行充分的盡職調查，未發(fā)現(xiàn)投資標的的重大風險，具體如下：
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1）基金投資階段
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《私募基金合同》在投資策略部分明確約定了B基金的募集資金主要投資于由國投明安、匯垠澳豐共同作為普通合伙人發(fā)起設立的明安萬斛的有限合伙份額。在B基金實際向明安萬斛投資時，國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示的明安萬斛的普通合伙人中并無匯垠澳豐，A資管公司不清楚匯垠澳豐不是明安萬斛普通合伙人的原因，亦未向國投明安等相關方了解該原因。A資管公司仍向基金托管人發(fā)出劃款指令，將B基金的募集資金劃轉至明安萬斛。
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A資管公司的行為嚴重違反了其作為基金管理人應當勤勉盡責管理基金財產的義務。
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2）基金管理階段
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B基金的最終投資方向是通過明安萬斛收購卓郎智能的股權。A資管公司在完成對明安萬斛的投資后，未對明安萬斛及其最終投資方向進行持續(xù)、謹慎勤勉的跟蹤管理，具體如下：
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①A資管公司未對明安萬斛是否收購卓郎智能的股權履行審慎審核義務。A資管公司僅審查了明安萬斛的銀行轉賬流水，該銀行轉賬流水的交易摘要僅僅顯示為“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7"，而且交易金額2.31億元與卓郎智能的《股權轉讓和投資協(xié)議》（復印件）中約定的股權轉讓價格3.5億元亦不相符，但A資管公司未進一步了解該不符的原因。
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②卓郎智能作為上市公司，其定期報告中公示的股東里沒有明安萬斛，A資管公司在有條件向卓郎智能核實的情況下，未向卓郎智能進行核實。A資管公司輕信國投明安告知的明安萬斛實際持有卓郎智能的股權由他人代持的說法，亦沒有進一步向代持股東進行核實。
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③A資管公司在督促國投明安進行資金回款的過程中，國投明安向A資管公司提交了一份明安萬斛賬戶余額為34,001,857.15元的銀行賬戶截圖，但該份截圖未顯示交易時間、未記載銀行名稱，即使從形式審查的角度看，亦無法證明相應的回款事實，A資管公司對此輕信并未進一步核實。
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綜上，在基金募集、投資及管理階段，A資管公司均存在嚴重違反法律法規(guī)和合同約定明確要求的謹慎勤勉義務的行為。
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（二）A資管公司應對周某的損失承擔法律責任
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周某要求A資管公司返還其基金投資款及認購費、賠償其資金占用損失。
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1、A資管公司應當承擔賠償責任的依據(jù)
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（1）法律規(guī)定
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《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當事人一方履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
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《證券投資基金法》第一百四十五條第二款規(guī)定，基金管理人在履行職責的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當對其行為依法承擔賠償責任。
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（2）合同約定
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《私募基金合同》的“當事人及權利義務"部分約定，基金管理人的義務包括按照誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金財產，對本基金投資范圍內的投資標的進行詳細調查，因違反本合同導致基金財產的損失或損害基金份額持有人的合法權益時，應承擔賠償責任；“違約責任"部分約定，當事人違反本合同，應當承擔違約責任，給合同其他當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
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根據(jù)上述法律規(guī)定和合同約定，A資管公司應就其在基金募集、投資和管理過程中嚴重違反適當性義務要求、勤勉盡責義務要求造成的損失承擔賠償責任。
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2、實際損失的界定
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在私募基金業(yè)務中，通常的業(yè)務模式為投資者將現(xiàn)金等相關資產通過投資認購轉換為私募基金份額，在約定的投資期限屆滿或發(fā)生終止、提前終止事項時，清算組對基金財產進行清算，清算后的剩余基金財產，按照投資者所持的基金份額比例進行分配。基于前述交易結構，在完成清算程序前，投資者認購的基金份額的具體實際價值無法最終確定，也就導致投資者是否存在實際且具體金額的損失無法確定。因此，實踐中關于是否將清算程序作為確定投資損失的前置要求存在不同觀點。
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（1）清算程序應作為確定投資損失的前置要求
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主流觀點認為應當將清算程序作為確定投資損失的前置要求，如“（2018）最高法民終173號"案[1]、“（2019）最高法民終1594號"案[2]、“（2021）京02民終2496號"案[3]的判決，均以案涉項目尚未完成清算，不能確定相關方因違約行為給投資人造成的損失及損失大小為由駁回投資者索賠請求。在本案中，A資管公司的抗辯理由也是認為在基金清算未完成的情況下，周某的損失未實際發(fā)生，周某要求A資管公司賠償?shù)那疤岵怀闪ⅰ?/p>
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（2）清算程序可以不作為確定投資損失的前置要求
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近來也有部分的法院判決突破了上述觀點，在案涉項目尚未完成清算的情況下，支持了投資者的損失索賠請求，如“（2020）粵03民終19093、19097、19099號"案[4]、“（2020）魯71民初160號"案[5]、“（2021）滬74民終663號"案[6]。人民法院越來越寬泛、務實地理解損失確定問題，其核心理念是?“損失確定"不等于客觀上損失數(shù)額絕對確定。投資損失的確定不能簡單地以清算為前提，如果基金管理人未按照合同約定進行投資導致基金財產已無實際價值或相應保障，即使私募基金未完成清算，投資者的實際損失也已經發(fā)生。
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本案中，周某認為B基金的基金份額已沒有實際價值，而且A資管公司主動中止了基金清算，實際損失已經發(fā)生。
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上海金融法院在二審時認為，基金的清算結果是認定投資損失的重要依據(jù)，但不是唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以依法認定損失。B基金的資產已被案外人惡意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。B基金的權益基礎為明安萬斛對卓郎智能的股權收益，但明安萬斛并未依照基金投資目的取得卓郎智能的股權，合同約定的基金權益無實現(xiàn)可能。根據(jù)《私募基金合同》中約定的清算程序，由清算小組統(tǒng)一接管基金財產，并在基金財產清理、確認債務債權后，對剩余財產進行分配。但B基金的資產已經脫離基金管理人控制，清算小組也未接管到基金財產，基金清算處于停滯狀態(tài)，無法預計繼續(xù)清算的可能期限，且無證據(jù)證明清算小組實控任何可資清算的基金財產。雖然B基金尚未完成清算，但周某未取得基金投資份額收益分配的損失已經實際發(fā)生。
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因此，上海金融法院認可上海市浦東新區(qū)人民法院的一審判決，認為A資管公司應就其在基金募集、投資和管理過程中嚴重違反適當性義務要求、勤勉盡責義務要求造成的損失承擔賠償責任，盡管B基金尚未完成清算，但周某的實際損失已經確定，A資管公司應當賠償周某基金投資款損失300萬元、認購費損失3萬元及資金占用損失。
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（三）C集團是否應當承擔連帶賠償責任
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周某要求C集團與A資管公司承擔連帶賠償責任。
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1、C集團構成A資管公司銷售、投資、管理B基金的代理人
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（1）基金銷售階段
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C集團稱B基金系由A資管公司自行銷售，但C集團向周某出具了《資金到賬確認函》，其中明確載明：B基金系C集團理財師推介。周某在支付B基金認購費時，并未直接支付給A資管公司，而是支付給C集團的全資子公司上海鉅派鈺茂基金銷售有限公司，亦可佐證C集團實際參與B基金的推介和銷售，C集團與A資管公司構成實質意義上的代理銷售關系。
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（2）基金投資及管理階段
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C集團向周某出具的《資金到賬確認函》中明確載明：“C集團承諾做好后續(xù)服務工作"。B基金實際上是由C集團進行實質管理。C集團在與投資者溝通的過程中，承認C集團作為集團公司，實質參與了B基金的投資、管理。在B基金投資階段，是C集團的投后人員和產品經理進行盡職調查。在B基金管理階段，也是C集團的工作人員與包括周某在內的投資人進行協(xié)調溝通。
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綜上，C集團作為集團公司，實質上構成了A資管公司銷售、投資和管理B基金的代理人。
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2、C集團應當承擔賠償責任的依據(jù)
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根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百六十七條：“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。"
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A資管公司在基金募集、投資、管理過程中嚴重違反適當性義務要求、勤勉盡責義務，B基金實際上是由C集團進行實質管理，因此C集團亦嚴重違反了適當性義務要求、勤勉盡責義務，應當承擔連帶賠償責任。
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綜上，C集團作為A資管公司的代理人，嚴重違反適當性義務要求、勤勉盡責義務，應當承擔連帶賠償責任。
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五.
啟示
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對于基金管理人，在基金募集階段要嚴格履行適當性義務要求并留存底稿；在投資和管理階段，要嚴格做好盡職調查，尤其是基金投向為下設持股平臺并通過該持股平臺對外投資的項目?；鸸芾砣顺藢χ苯油顿Y標的進行詳細調查外，還應對基金的最終投資標的進行詳細調查，包括但不限于基金出資是否用于購買約定的標的資產、標的資產價格、價款支付和交割等重要交易環(huán)節(jié)的履行情況。
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對于集團化的基金管理人，集團公司內部應做好風險隔離，避免出現(xiàn)集團公司以集團公司身份參與子公司（投資平臺）的基金募集推介、投資、管理和投后退出工作，進而被認定為集團公司與子公司之間構成代理關系，導致承擔連帶責任的情況。
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[注]?
