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數(shù)字藏品合規(guī)路徑初探（三）——知識產(chǎn)權(quán)風險及合規(guī)路徑
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一、NFT數(shù)字藏品與數(shù)字作品
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前文《數(shù)字藏品合規(guī)路徑初探（一）——基礎(chǔ)概念及交易模式》已述，NFT數(shù)字藏品與其原作品系屬不同客體，NFT交易轉(zhuǎn)讓的是NFT數(shù)字藏品的財產(chǎn)所有權(quán)，并非是原作品上知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者許可授權(quán)，僅當原作品的作者明確同意將這些權(quán)利轉(zhuǎn)讓給 NFT 所有者的情況下，原作品上的這些權(quán)利才會轉(zhuǎn)讓。一般來說，如果沒有這樣的協(xié)議，NFT 的所有權(quán)不會授予任何相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。因此，可能出現(xiàn)不允許NFT買受方復制、分發(fā)副本、公開表演、展示或制作原始作品的衍生作品的情況。本文將繼續(xù)探討有關(guān)NFT數(shù)字藏品的知識產(chǎn)權(quán)風險，同時給企業(yè)提供初步的合規(guī)建議[1]。
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二、NFT數(shù)字藏品與著作權(quán)
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2022年3月7日，NFT交易平臺OpenSea移除了一個名為August Sander 10K Collection 的 NFT 項目，該項目于2月11日啟動，提供德國肖像和紀實攝影師August Sander的所有 10,700 張照片的 NFT，該項目網(wǎng)站描述了“Fellowship 與 August Sander 家族莊園之間的開創(chuàng)性合作"，顯然是指他們與 August Sander 的曾孫 Julian 的合作。NFT 全部免費分發(fā)給 Fellowship 社區(qū)，該項目網(wǎng)站宣傳“大量關(guān)于 Fellowship 和 August Sander 家族遺產(chǎn)致力于創(chuàng)建新的可見度標準和公眾訪問大型攝影收藏的承諾"。該網(wǎng)站似乎沒有提到他們從所有二級銷售中抽取 10% 的分成，到目前為止，這個項目已經(jīng)使他們凈賺了大約20,000 美元。
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然而，整個方案的問題在于Julian實際上并沒有控制Sander 的遺產(chǎn)——它已經(jīng)于 1992 年由 Gerd（Julian 的父親）出售給 Stadtsparkasse Cologne 文化基金會。該基金會驚訝地發(fā)現(xiàn) Sander 的所有作品在未經(jīng)他們許可的情況下突然被鑄造成 NFT作品 出售，隨后即提交了一份法律通知，要求將該作品從 OpenSea 中刪除。Fellowship 和 Julian Sander 終于在 3 月 18 日就該問題發(fā)表了一份聲明。Sander 寫道：“第三方…聲稱對August Sander的照片擁有某些權(quán)利"，但他“認為投訴無效"，并將與他的律師合作恢復收藏[2]。
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該事件僅是NFT作品著作權(quán)問題的一個縮影，反映了NFT數(shù)字藏品在著作權(quán)侵權(quán)、追續(xù)權(quán)以及權(quán)利用盡原則上可能出現(xiàn)的問題。
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（一）著作權(quán)侵權(quán)
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由于NFT數(shù)字藏品本身并不認證“作品"的知識產(chǎn)權(quán)，NFT買受方較難驗證NFT數(shù)字藏品的鑄造者是否擁有將該NFT與任何特定創(chuàng)作“作品"聯(lián)系起來的基本權(quán)利。同時，NFT數(shù)字藏品交易平臺存在不重視對藏品原始著作權(quán)歸屬的審查的現(xiàn)象，導致平臺上侵犯著作權(quán)的問題十分猖獗。根據(jù)OpeanSea估計，其平臺上80%的作品都存在著作權(quán)上的問題（見圖1）。
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圖 1 OpeanSea
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那么如何救濟被侵權(quán)人（原作品的著作權(quán)人）？
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對于被侵權(quán)人而言，即使發(fā)現(xiàn)了存在NFT數(shù)字藏品侵權(quán)，對于如何救濟自己權(quán)利，依然是一件麻煩事。一般而言，有三種途徑：通過交易平臺投訴，要求NFT數(shù)字藏品托管公司刪除作品以及訴訟，但NFT數(shù)字藏品的法律屬性和交易形式使這三種途徑都存在一定的問題。
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（1）首先，權(quán)利人可以向交易平臺主張權(quán)利，對侵權(quán)的NFT數(shù)字藏品進行下架、刪除等操作。以OpeanSea為例，權(quán)利人的操作步驟為：轉(zhuǎn)至 OpenSea 的幫助中心——在“我們能提供什么幫助？" 下拉菜單中，選擇“侵犯知識產(chǎn)權(quán)/刪除請求"——輸入電子郵箱地址——在主題行中寫下“欺詐性內(nèi)容"——在“描述"字段中，盡可能詳細地說明 OpenSea上只是您未經(jīng)許可發(fā)布的作品（包括鏈接）——在“附件"下，包括您的藝術(shù)作品在網(wǎng)上實際存在的位置的屏幕截圖（可能有人在 OpenSea 上發(fā)布之前在那里找到了它進行復制）和有問題的 NFT 列表——點擊“提交"（詳見圖2）。
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圖 2 OpeanSea 截圖[3]
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但是，盡管平臺設計了舉報渠道，但僅僅是舉報，對壓制通過NFT侵犯作品著作權(quán)的違法行為仍遠遠不夠。加利福尼亞藝術(shù)家Palmer,說，有時他每天都會收到來自 DeviantArt 的數(shù)十條警報，說他的作品未經(jīng)他的許可就在 OpenSea 上被出售。去年，他通過電子郵件成功請求 OpenSea 取消了他的一些作品的拍賣。但是，最近幾周，該平臺一直要求藝術(shù)家提交一份“Digital Millennium Copyright request"，這是版權(quán)所有者要求將他們的作品從托管平臺上刪除的必要材料?！拔乙呀?jīng)放棄提交這些請求，這太費時了，"他說[4]。故，中國法院在“奇策案[5]"中明確提出了NFT交易平臺需要建立一套有效的知識產(chǎn)權(quán)審查機制，對平臺上交易的NFT作品的著作權(quán)做初步審查，具體論證如下：
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第一，從NFT數(shù)字藏品的交易全流程來看，在NFT數(shù)字藏品作為交易客體的情況下，其既有作為作品的著作權(quán)，也有作為數(shù)字商品的所有權(quán)，作為專門的NFT交易平臺，知道也應當知道侵權(quán)行為發(fā)生的可能性，且有采取合理措施，即盡到基本審慎義務防止侵權(quán)發(fā)生；
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第二，從技術(shù)特征來看，由于智能合約會自動執(zhí)行，如果相關(guān)侵權(quán)行為的發(fā)生會破壞交易平臺業(yè)已建立的信任機制，動搖NFT商業(yè)生態(tài)；
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第三，從平臺控制能力來看，平臺對于交易客體與交易流程有較強的控制能力，也具備相應的審核能力，施加相應義務并沒有額外增加其控制成本；
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第四，從平臺的營利模式來看，平臺是網(wǎng)絡服務提供商，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務"，NFT交易平臺應承擔較高的注意義務。
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但事前的審查機制和事后的舉報機制，這兩套流程的設計是否能夠完全應對著作權(quán)侵權(quán)問題，仍需留待實踐的檢驗。
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（2）其次，權(quán)利人開始要求NFT數(shù)字藏品托管公司對于侵權(quán)數(shù)字藏品進行刪除。不同于NFT交易平臺，NFT數(shù)字藏品托管公司提供的服務更類似于“云網(wǎng)盤"，根據(jù)“北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案[6]"中法院確立的裁判標準，用戶將侵權(quán)作品儲存在平臺上的行為以及托管公司提供存儲空間的行為，均不構(gòu)成侵犯作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第三款的規(guī)定，托管公司僅有在明知或應知的情況下才有義務對侵權(quán)作品進行刪除，應知與明知的認定均需要權(quán)利人進行舉證證明，相對而言，舉證義務較高。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第十四條的規(guī)定，權(quán)利人應當向平臺提供以下證據(jù)：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步材料。
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故，NFT數(shù)字藏品托管公司在目前的法律框架下僅負有建立事后的舉報機制的義務，事前審查機制目前還沒有法律上的要求。
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（3）再次，權(quán)利人可以將爭端訴諸法院，通過法院的裁判進行救濟。該救濟方式確實是最有效的方式，但對于權(quán)利人而言，由于NFT數(shù)字藏品復制方便，傳播快，從最初復制侵權(quán)人到最終持有者之間的“中間人"多，如上文所述，權(quán)利人不但難以確定被告，而且即使勝訴獲得救濟，但是對于最終持有人而言，必定通過合同關(guān)系往前追溯責任。在存在眾多“中間人"的情況下，如何使所有受害人都獲得救濟是一件非常困難的事。一旦國內(nèi)的NFT數(shù)字藏品交易平臺開放二級市場，這種情況極有可能出現(xiàn)。
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總體而言，對于NFT數(shù)字藏品著作權(quán)侵權(quán)的防范、救濟最有效的途徑還是NFT數(shù)字藏品交易平臺的事前審查階段，事后的救濟不論是舉報還是訴訟都存在一定的問題，這不但是目前司法實踐的觀點，也是由NFT數(shù)字藏品的性質(zhì)所決定的。
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（二）追續(xù)權(quán)
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追續(xù)權(quán)是藝術(shù)家從作品的轉(zhuǎn)售中分享利益的權(quán)利。盡管我國《著作權(quán)法》并沒有設置“追續(xù)權(quán)"，但NFT數(shù)字藏品交易平臺上的模版合同則通常包括了此類條款，例如OpenSea 平臺已經(jīng)建立了以下流程：它為在 OpenSea 平臺上創(chuàng)建自己的市場的開發(fā)人員提供了確定傭金百分比的可能性，該傭金百分比隨后將歸屬于 NFT 創(chuàng)建者，NFT 創(chuàng)作者每次轉(zhuǎn)售都會獲得 10% 的“特許權(quán)使用費"[7]。
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問題在于，該種權(quán)利的設置是否恰當？事實上，追續(xù)權(quán)的設置主要是為了應對“單一載體模式"，即對于藝術(shù)作品而言，倘若市場上出現(xiàn)復制品，這些復制品也不會替代原件，即便不存在著作權(quán)法保護，藝術(shù)家的收益也沒有明顯區(qū)別。在變賣作品原件之后，作者便完全被排斥在以各種方式利用該作品的行為之外[8]。但是，NFT數(shù)字藏品與原作品相分離，對于原作品的作者以及市場的購買者而言，數(shù)字化的原件與復制件沒有任何區(qū)別。對于這些作品而言，作品復制件能夠替代作品原件，屬于“多載體模式"，此時藝術(shù)家完全可以通過控制NFT數(shù)字藏品的數(shù)量來決定供求關(guān)系的“供給側(cè)"，從而預計自己的收入，追續(xù)權(quán)在此似乎并沒有什么設置的必要。
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（三）權(quán)利用盡原則
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權(quán)利用盡原則是指，當作品或者作品的一個復制件被著作權(quán)人或者經(jīng)其許可首次投入市場上之后，著作權(quán)人就失去了控制該作品或者該復制件進一步流轉(zhuǎn)的權(quán)利。作品或者作品復制件的買受人，基于其物權(quán)，可以轉(zhuǎn)手、贈予或者以轉(zhuǎn)售目的展示該作品或者該特定復制件。我國學者認為，權(quán)力用盡原則擴展于數(shù)字作品需要滿足嚴格的要件：（1）交易產(chǎn)生了財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果（2）標的物是經(jīng)過著作權(quán)人或其授權(quán)主體以出售方式發(fā)行（3）交易未造成新的復制件的產(chǎn)生（4）一件作品復制件的平行持有數(shù)量沒有增加，而NFT數(shù)字藏品通過NFT化原作品，實現(xiàn)了特定化，滿足這四個要件，應當可以適用權(quán)利用盡原則[9]。
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我國法院則認為NFT數(shù)字藏品交易并不能適用權(quán)利用盡原則。具體論證如下：
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第一，著作權(quán)領(lǐng)域的“權(quán)利用盡"原則的適用基礎(chǔ)是作品與其有形載體的不可分性，通過對作品有形載體的使用權(quán)利作出規(guī)制，具有物理空間和現(xiàn)實操作的可控性。但網(wǎng)絡改變了作品的傳播方式，公眾無需通過轉(zhuǎn)移有形載體就可以獲得作品的復制件。
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第二，NFT交易模式下，從著作權(quán)人手中合法獲得NFT數(shù)字作品的受讓人，不必上傳該數(shù)字作品即可在同一交易平臺或者其他合作交易平臺將其轉(zhuǎn)售。而NFT數(shù)字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT數(shù)字作品可以無成本、無數(shù)量限制復制，即便是合法取得 NFT數(shù)字作品復制件的主體，其潛在的可供后續(xù)傳播的文件數(shù)量也是難以控制的，這有違發(fā)行權(quán)制度設立的本意，對著作權(quán)人而言亦有失公平。
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第三，在NFT交易模式下，不特定公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數(shù)字作品，屬于典型的信息網(wǎng)絡傳播行為。而這種以信息網(wǎng)絡途徑傳播作品屬于信息流動，并不導致作品有形載體所有權(quán)或占有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自然不受發(fā)行權(quán)的控制，亦就缺乏了適用“權(quán)利用盡"的前提和基礎(chǔ)[10]。
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國外學者指出，在歐盟法律中，出售附加在作品上的 NFT 的要約不屬于發(fā)行權(quán)，因此虛擬銷售也不會用盡這種權(quán)利，考慮到 NFT 是指向（一份）作品的元數(shù)據(jù)，數(shù)字耗盡的論點似乎站不住腳。事實上，在 歐盟法院CJEU 的Tom Kabinet 案判決之后，數(shù)字窮竭（數(shù)字作品權(quán)利用盡）的論點即使 NFT 本身就是數(shù)字作品的代表，也很難做到。[11]
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三、交易平臺的合規(guī)義務
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對于NFT交易平臺而言，根據(jù)法院的司法裁判以及現(xiàn)有法律框架，建立事前的審查機制和事后的舉報機制這兩套流程是重要的合規(guī)義務（上文第二部分）。
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對于事前的審查機制，法院認為這種審查應當是基于網(wǎng)絡服務提供者具有的善良管理者義務角度進行評價，并且應賦予網(wǎng)絡服務提供者一定的自主決策權(quán)和審查空間，可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)，根據(jù)自身審查需要、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等實際情況等因素，對具體要求進行明確和細化。從判斷標準來看，應當采用“一般可能性"標準。也就是說，該初步證據(jù)應當排除明顯不能證明是著作權(quán)，與著作權(quán)權(quán)益有關(guān)權(quán)利人的證據(jù)具有使得一般理性人相信存在權(quán)利的可能性即可。同時，平臺理應構(gòu)建相應的侵權(quán)預防機制，形成有效的篩查甄別體系，從源頭上防止侵權(quán)發(fā)生，必要時可要求鑄造用戶提供擔保機制，最大限度的防止NFT數(shù)字作品存在瑕疵。[12]
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而對于事后的舉報機制，根據(jù)“避風港原則"和“紅旗原則"，在被侵權(quán)人提供符合《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第十四條的規(guī)定的材料時，即權(quán)利人向平臺提供以下證據(jù)：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步材料，平臺應當即使下架相關(guān)的侵權(quán)產(chǎn)品。
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當然，交易平臺還可以建立事中的核查機制。盡管相關(guān)NFT數(shù)字藏品通過了事前的審查機制，平臺在其上架后通過大數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)手段，對相關(guān)NFT與網(wǎng)上的作品進行比對，核驗著作權(quán)人是否符合平臺上儲存的信息，進一步降低侵權(quán)風險。
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總體而言，NFT交易平臺應當重視知識產(chǎn)權(quán)審核體系的建立工作，除了對已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)作品積極進行審查下架工作外，還應關(guān)注完善著作權(quán)授權(quán)合同，從而保證鑄造成NFT的原始作品權(quán)利完整，更有前瞻性地降低糾紛發(fā)生的概率。
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四、總結(jié)
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本文初步針對NFT數(shù)字藏品的知識產(chǎn)權(quán)風險（著作權(quán)）進行了研究，考察了NFT數(shù)字藏品侵權(quán)時著作權(quán)人可能的救濟方式，明確相關(guān)企業(yè)應負擔的義務。同時，對NFT數(shù)字藏品上的追續(xù)權(quán)以及權(quán)利用盡原則進行了分析，對交易平臺的合規(guī)提出初步建議，以期與讀者共同關(guān)注監(jiān)管發(fā)展。
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