1. 先租賃后抵押

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《中華人民共和國民法典》（以下簡稱"《民法典》"）第四百零五條規(guī)定："抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。"2022年6月10日發(fā)布的《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（三）》[1]第2條第2款中明確，承租人在租賃物被抵押之前已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的租賃合同，并已按約支付租金，且實際占有使用租賃物，抵押權人申請拍賣該租賃物，承租人要求阻止交付的，應予支持。

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2. 先抵押后租賃

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《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條第（一）款規(guī)定，租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現(xiàn)抵押權發(fā)生所有權變動的除外?！督K省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（三）》第1條中明確，承租人基于不動產(chǎn)被抵押之后與被執(zhí)行人訂立的租賃合同提出執(zhí)行異議的，承租人請求在租賃期內(nèi)停止對執(zhí)行標的的處置或者阻止向受讓人移交占有該不動產(chǎn)的，不予支持。

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從上述法律規(guī)定可見，"租賃+實際占有"的時間與抵押權設立的時間先后是判斷租賃能否對抗抵押權的重要依據(jù)。如抵押權設立在先，則租賃權不得對抗；如抵押權設立在后，則租賃權能夠對抗。

1. 先租賃后查封

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《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第一款規(guī)定："承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應予支持。" 即如"租賃＋實際占有"在房屋被查封之前，那么承租人的承租權則可以對抗出租人的債權人，無需騰退房屋。

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2. 先查封后租賃

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《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條第（二）款規(guī)定，房屋在出租前已被人民法院依法查封的，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第二十四條第一款和第二款規(guī)定："被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結的財產(chǎn)所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。"

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從以上法律規(guī)定可見，如承租人在房屋被查封后承租，則無權請求受讓人繼續(xù)履行原租賃合同，如因房屋出租有礙執(zhí)行行為，法院可依申請或依職權要求承租人騰退。但需要說明的是，即便已被查封的房屋未經(jīng)人民法院準許又另行出租，房屋租賃合同并不當然無效，只是不得對抗申請執(zhí)行人。對承租人依據(jù)租賃合同占有的房屋，人民法院可以解除其占有，但不應當在裁定中直接認定租賃合同無效或解除租賃合同。[2]

從部分高級人民法院出臺的相關意見來看，在司法實踐中，人民法院認定租賃可以對抗抵押或查封應同時符合以下條件[3]：一是在人民法院查封之前或者在抵押登記之前，承租人已基于租賃之目的簽訂合法有效的書面租賃合同；二是在人民法院查封之前或者在抵押登記之前，承租人已合法占有使用房屋；三是已按照合理方式支付租金。

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因租賃合同的真實簽訂時間難以確定，為遏制被執(zhí)行人與承租人通過虛假租賃規(guī)避執(zhí)行行為，保護債權人合法權益，從相關法律規(guī)定可見，在對房屋進行執(zhí)行時，如承租人主張租賃權，關鍵在于實際"占有"的時間點?！督K省高級人民法院執(zhí)行局關于執(zhí)行不動產(chǎn)時承租人主張租賃權的若干問題解答》中亦進一步明確，無論被執(zhí)行人與承租人訂立的租賃合同在申請執(zhí)行人設立抵押權、法院查封之前或之后，只要承租人在申請執(zhí)行人設立抵押權、法院查封之后占有使用該不動產(chǎn)的，法院應根據(jù)申請執(zhí)行人的申請或依職權裁定除去租賃關系后拍賣該不動產(chǎn)。

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此外，占有必須是由承租人實際占有。江蘇省高級人民法院認為，承租人占有使用不動產(chǎn)主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且對該不動產(chǎn)已經(jīng)用于生活、生產(chǎn)、經(jīng)營、已進行裝修或以其他方式行使對租賃物的實際控制權。承租人以已向被執(zhí)行人支付全部租金、以該不動產(chǎn)使用權抵債、已向房產(chǎn)管理部門登記備案、以在該不動產(chǎn)所在地為新設公司營業(yè)地址為由主張租賃權，請求法院帶租拍賣或拍賣后阻止向受讓人移交占有的，而該不動產(chǎn)仍為被執(zhí)行人或其他人占有使用的，不屬于承租人占有使用的情形。[4]

從當前關于租賃權是否受抵押和查封之影響的上述法律規(guī)定可見，抵押和查封能否破"租賃"的關鍵在于抵押設立和查封的時間是否早于承租人"租賃+實際占有"的時間。一般而言，如抵押權設立和查封的時間在前，則可破租賃；如抵押權設立和查封的時間在后，則不可破租賃。但現(xiàn)實生活中的情形往往比較復雜，有時會出現(xiàn)轉租或者承租人和出租人主體變更的情況，在涉及新的主體加入時，如僅憑時間點的先后作為判斷的依據(jù)，有可能會出現(xiàn)認定錯誤。故在一些特殊情形下，租賃能否被"破"，應首先判斷租賃權的權利來源，然后再從時間上來判斷先后。

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如果出租人與承租人簽訂房屋租賃合同且承租人實際占有房屋的時間在查封或抵押權設立之前，但承租人與次承租人的轉租合同簽訂在查封或抵押權設立之后，此種情況下，次承租人的承租權是否能夠對抗查封和抵押權？

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就此筆者認為，因次承租人的承租權來源于承租人，只要承租人能夠轉租且其承租權能夠對抗查封和抵押權，那么次承租人的承租權就不會受到查封和抵押的影響。也就是說，即便次承租人的"租賃+占有"的時間在查封和抵押權設立之后，但只要承租人的"租賃+占有"在查封和抵押權設立之前，因承租人可以對抗查封和抵押權，那么在債權人無權要求承租人騰退的情況下，承租人和出租人之間的房屋租賃合同便可以繼續(xù)履行。因而，只要出租人同意承租人轉租，次承租人就在租期內(nèi)承接了承租人的承租權，并不會受到查封和抵押的影響。簡而言之，次承租人的承租權能否對抗查封和抵押，關鍵還是看承租人"租賃+占有"的時間點。

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經(jīng)筆者檢索，最高人民法院在(2017)最高法民終338號案件中曾處理過此類糾紛。在該案中，出租人跨世紀公司將涉案房屋出租給了大富豪公司，大富豪公司又將案涉房屋轉租給了吉大一院。案涉房屋在出租給大富豪公司之后，大富豪公司轉租給吉大一院之前被法院查封并設定了抵押。

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最高人民法院在該案判決書認定"本案中，一方面，大富豪公司與跨世紀公司之間的租賃合同訂立在法院查封之前，大富豪公司與吉大一院之間的轉租合同雖訂立在法院查封之后，即涉案房屋在大富豪公司與吉大一院簽訂《房屋租賃合同》時，雖已因案外人趙某申請執(zhí)行案件而被法院依法查封，但吉大一院在其租賃期限內(nèi)承接了大富豪公司的承租權，該承租行為并未增加申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權的負擔，大富豪公司與吉大一院之間的《房屋租賃合同》不應因簽訂在涉案房屋被法院查封之后而被認定為無效。另一方面，涉案房屋在大富豪公司與吉大一院簽訂《房屋租賃合同》時，已經(jīng)由房屋所有權人跨世紀公司抵押給寬城支行，且因寬城支行依據(jù)法院生效判決申請執(zhí)行而被查封。但跨世紀公司在與寬城支行簽訂抵押合同之前，已經(jīng)與大富豪公司簽訂了出租合同，故跨世紀公司與大富豪公司之間的原租賃關系不受寬城支行抵押權的影響，大富豪公司仍可繼續(xù)承租本案涉案房屋，在跨世紀公司同意的前提下，大富豪公司有權就涉案房屋進行轉租。吉大一院對涉案房屋的租賃期限沒有超出大富豪公司租賃期限，吉大一院在其租期內(nèi)承接了大富豪公司的承租權，并不受抵押權的影響。"[5]

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在房屋租賃合同簽訂后，也可能會出現(xiàn)承租人主體變更的情況。如果原房屋租賃合同簽訂在查封或抵押權設立之前，但承租人主體變更發(fā)生在查封或抵押權設立之后，就新的承租人能否以其承租權來對抗查封和抵押權的問題，筆者認為應當分兩種情況來進行分析：

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一是"解除+重新簽約"的情況。在承租人發(fā)生變更時，如出租人和原承租人簽訂了解除房屋租賃合同的相關協(xié)議，而后又與新的承租人簽訂了房屋租賃合同，那么新的承租人所簽訂的合同應被視為是一個新的房屋租賃關系，與此前原承租人的房屋租賃合同關系沒有關聯(lián)。在此情況下，如果新的房屋租賃合同簽訂在查封或抵押權設立之后，將無法進行對抗。

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二是"合同的權利和義務一并轉讓"的情況。如出租人、原承租人和新的承租人僅是簽訂了關于房屋租賃合同的承租人變更協(xié)議，筆者認為實則屬于原承租人將房屋租賃合同項下的合同權利和義務進行了一并轉讓，在承租人變更后，新的承租人直接承繼了原承租人的合同權利義務，房屋租賃合同仍應繼續(xù)履行。此時"租賃+占有"的時間點仍應以原承租人取得承租權的時間節(jié)點來進行判斷。

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就此情況，筆者亦檢索到天津市第二中級人民法院(2021)津02執(zhí)異169號案件，該案租賃合同簽訂于2009年11月，案涉房產(chǎn)查封于2016年2月，承租人主體變更發(fā)生于2017年7月，在債權人執(zhí)行案涉房產(chǎn)時新的承租人提出執(zhí)行異議。最終法院依據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條之規(guī)定，裁定新的承租人的異議成立，準許新的承租人在租賃期內(nèi)不向買受人移交案涉房產(chǎn)。[6]

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在房屋租賃的過程中，如出現(xiàn)出租人的主體變更，亦需要首先判斷新的房屋租賃合同的權利來源，繼而再判斷這種承租權是否可以對抗查封和抵押權。

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在實踐中，筆者曾遇到過此類情況，即產(chǎn)權人甲將房屋出租給乙，乙實際占有房屋后，甲將房屋抵押給了某銀行。后甲因商業(yè)運作方面的需要，擬將房屋先出租給丙，再由丙出租給乙。暫且不論甲"一房二租"的問題，如乙同意與丙簽訂租賃合同，則意味著乙與甲之間原有的租賃關系已經(jīng)解除，乙的承租權即來源于丙的轉租權。但因丙取得承租權在抵押權之后，那么一旦抵押權人要求實現(xiàn)抵押權，乙作為次承租人就存在騰退的風險。

當租賃與查封和抵押相遇，債權人又擬就承租房屋實現(xiàn)優(yōu)先受償權或債務的清償，承租人和債權人的對抗便主要集中于執(zhí)行程序中。在執(zhí)行程序中，承租人如何實現(xiàn)租賃合同的繼續(xù)履行、債權人又如何爭取最大程度的實現(xiàn)債權，筆者認為主要的救濟路徑如下：

一是證明實際占有在先。是否占有在先是租賃能否對抗查封和抵押的關鍵，故一旦進入執(zhí)行程序，承租人可提供房屋被查封或抵押之前形成的租金收取憑證、物業(yè)服務合同、交房證明、水電費及物業(yè)費繳納憑證、已根據(jù)租賃用途進行裝修、以租賃房屋作為住所地的營業(yè)執(zhí)照且至今未變更住所地等其他足以證明已經(jīng)實際交接或占有房屋的證據(jù)。

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二是要求阻止交付。承租人如在所租賃房屋設立抵押權、法院查封之前已簽訂了書面租賃合同并占有使用房屋，債權人申請拍賣該房屋，因租賃權設立在先，租賃權得以對抗抵押和查封，此時承租人有權要求阻止向受讓人移交占有房屋。承租人可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，法院將依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱"《民事訴訟法》"）第二百三十四條有關執(zhí)行標的異議的規(guī)定進行審查。

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三是申請"帶租拍賣"。即便在承租權能夠對抗抵押和查封的情況下，承租人也僅可以要求阻止交付房屋，但不得要求停止對執(zhí)行標的即房屋的處置。[7]承租人可提出"帶租拍賣"，并可對除去租賃關系的拍賣提出執(zhí)行異議，法院對該異議將依據(jù)《民事訴訟法》第二百三十四條進行處理。

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四是爭取取得申請執(zhí)行人出具的有利書面文件。如房屋在設立抵押權、法院查封之后才租賃占有的，但申請執(zhí)行人能夠書面同意"帶租拍賣"的，法院應裁定在租賃期內(nèi)"帶租拍賣"。故在承租人處于被動地位時，承租人可與申請執(zhí)行人進行必要的溝通，爭取對具體的"帶租拍賣"執(zhí)行方案達成合意。

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五是優(yōu)先購買權不受影響。無論法院采"帶租拍賣"還是"去租拍賣"，承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權均不受影響。在"去租拍賣"的情況下，僅僅是承租人的租賃權不能對抗強制執(zhí)行，但優(yōu)先購買權仍然受法律保護。

一是查證是否存在虛假租賃。承租人雖在所承租房屋抵押權設立、法院查封之前訂立租賃合同并占有使用房屋，但債權人有證據(jù)證明，被執(zhí)行人與承租人之間惡意串通，以明顯不合理的低價租賃，或偽造交付租金證據(jù)的，應按照《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第二款之規(guī)定，對承租人提出的阻止移交占有房屋的請求，不予支持。故作為申請執(zhí)行人，應注意查找承租人是否存在虛假租賃的相關證據(jù)。例如：承租人和被執(zhí)行人偽造、變造租賃合同；倒簽租賃合同時間；偽造實際占有使用房屋的證據(jù)；承租人系被執(zhí)行人的近親屬或關聯(lián)企業(yè)，租賃關系與其他證據(jù)或事實相互矛盾。對于租賃期限在5年以上的租約，更應著重提供證據(jù)證明存在租金支付明顯違反常理、名為租賃實為借貸、租賃房屋并未實際占有使用等其他違反商業(yè)習慣或商業(yè)常理的情形。[8]

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二是申請"去租拍賣"。"帶租拍賣"勢必會對房產(chǎn)的評估拍賣價格產(chǎn)生較大的影響，不利于債權的順利實現(xiàn)。在查封和抵押能"破"租賃的情況下，如法院"帶租拍賣"，債權人可提出應除去租賃關系，對"帶租拍賣"提出執(zhí)行異議，法院對該異議應依據(jù)《民事訴訟法》第二百三十二條有關執(zhí)行行為異議的規(guī)定進行處理。

只有未雨綢繆，防患于未然，才能有效地控制風險。在交易的過程中，建議各主體把工作做在前面。

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一是對抵押權人而言，抵押權人在設立抵押權時如發(fā)現(xiàn)房屋之上存在在先的租賃，建議抵押權人要求債務人再提供其他額外的擔保，以避免"帶租拍賣"時因價格過低導致債權清償受限。

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二是對承租人而言，如房屋在租賃前存在查封或抵押，那么承租人即存在于租賃期內(nèi)無法使用房屋的風險，且一旦房屋租賃被"破"而解除，如雙方無約定，承租人可獲賠償則主要視雙方的過錯程度來綜合認定。判斷承租人是否具有過錯的重點在于承租人是否盡到了必要的注意義務，[9]故在租賃房屋之前，尤其是在租賃經(jīng)營性的商業(yè)用房前，承租人一定要進行盡職調(diào)查，要求出租人提供不動產(chǎn)登記信息及產(chǎn)權證，以確定是否處于房屋查封和抵押的狀態(tài)。為進一步避免風險，建議承租人在盡調(diào)后，無論是否發(fā)現(xiàn)房屋存在查封或抵押，均力爭在合同中明確約定，如因房屋存在查封或抵押而致使承租人無法使用房屋，出租人應如何承擔合同解除的違約責任。如承租人在簽訂租賃合同時發(fā)現(xiàn)房屋存在抵押或查封，亦可爭取與債權人協(xié)商，爭取由債權人出具有關"如為實現(xiàn)債權拍賣房屋，亦不影響租賃合同履行"的相關書面承諾。

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三是對出租人而言，如房屋在租賃前存在查封或抵押，一旦租賃被"破"，出租人即應承擔相應的違約責任。作為出租人，不應特意隱瞞租賃房屋存在查封或抵押的客觀情況，最好的避免承擔過重違約責任的方式即力爭在租賃合同中對合同解除后的雙方責任進行明確劃分，盡可能降低因違約而需承擔的違約責任，或對賠償損失的具體范圍進行限縮。但違約責任具體如何約定的關鍵還在于出租人和承租人之間的博弈。