厘清基礎法律關系，是審定保證擔保是否構成相應債權投資計劃有效增信措施的前提和基礎。債權投資計劃視基礎法律關系可分為兩大階段，即資金認購階段的信托法律關系和資金運作階段的債權投資法律關系。

早在2009年，原保監(jiān)會就曾規(guī)定債權投資計劃是根據(jù)信托原理設立的。[8]從債權投資計劃的常見交易安排來看，呈現(xiàn)出典型的“受人之托、代人理財"內(nèi)容：產(chǎn)品發(fā)行人（保險資產(chǎn)管理機構）作為受托人與合格投資者（委托人）簽署《受托合同》，約定委托人將其資金委托給受托人，由受托人以自己的名義對所募資金進行投資、運作和管理（處理信托事務），受托人收取管理費（信托報酬）并按債權投資計劃實際收益情況向受益人支付投資收益（產(chǎn)品份額持有人享有信托受益權）。在該等法律關系中，產(chǎn)品財產(chǎn)具有獨立性，受托人獨立對受托資產(chǎn)進行專業(yè)化投資運作和審慎盡職管理，體現(xiàn)出信托制度特有的風險隔離、獨立管理等特性。結合監(jiān)管態(tài)度和審判實踐，[9]我們認為，債權投資計劃發(fā)行人與合格投資者之間系信托法律關系。[10]

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債權投資計劃系主動管理型信托[11]，委托人投資于特定的債權投資計劃很大程度上也是基于對管理人產(chǎn)品管理能力的信賴。在產(chǎn)品發(fā)行前，對融資主體的財務狀況和還款能力等進行盡職調(diào)查，在必要時要求其提供保證擔保等增信措施，并對增信措施是否獨立、有效、充分進行核查；在產(chǎn)品運行階段，對擔保主體的財務、信用狀況等擔保能力持續(xù)監(jiān)控，是管理人主動管理職責的重要體現(xiàn)，是其忠實勤勉履行受托義務的應有之義，也是對保險資金進行謹慎、安全管理的關鍵環(huán)節(jié)。

在資金運作層面，通常是受托人代表委托人與融資主體簽署債權投資合同，約定將其所募集和管理的委托資金用于合同約定的投資項目（主要是基礎設施、非基礎設施類不動產(chǎn)等），融資主體按約定負擔歸還投資計劃本金、支付投資收益等給付義務。

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結合現(xiàn)有監(jiān)管文件，作為債權投資計劃的增信措施，與其他債權的擔保相較，主要呈現(xiàn)如下特點：

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1、關于擔保方式。銀保監(jiān)會要求保證擔保必須是本息全額無條件不可撤銷的連帶責任保證擔保，以更好地契合債權投資計劃的交易結構和保障投資者權益。在連帶保證責任方式下，當事人可約定債權人有權要求保證人履行債務或者承擔責任的情形（通常約定為“風險事件"），一旦發(fā)生合同約定的此類事件，債權人即有權采取宣布債權提前到期、行使擔保權、追加增信等救濟措施，以保障債權人和投資者的利益。由于《民法典》改變了原《擔保法》的保證責任方式推定規(guī)則，即保證合同對保證方式約定不明時，推定為一般保證責任，我們建議在核查時特別關注擔保合同或擔保函中已對連帶保證責任方式進行了明確約定。

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2、關于所擔保債權。除最高額債權擔保外，其他類型債權擔保所擔保的債權是數(shù)額確定的、有固定期限的特定化債權，而作為債權投資計劃增信措施的擔保，所擔保的債權受到金融產(chǎn)品不得“剛性兌付"的監(jiān)管要求，[12]該債權以本金加投資收益等“預期收益"方式呈現(xiàn)，加之可能存在“利率跳升"機制等安排，數(shù)額具有一定的不確定性；就“永續(xù)債"[13]或可續(xù)期債而言，債權期限也具有不確定性。建議在擬定、審查擔保合同時，注意核查債權的種類和確定方式，擔保責任的觸發(fā)情形等。

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3、關于獨立性條款要求。原中國保監(jiān)會于2014年3月28日頒布實施的《債權投資計劃信用增級監(jiān)管口徑》要求“擔保合同應當約定，擔保合同效力獨立于投資合同"。由于《民法典》已改變原《擔保法》允許當事人對擔保合同獨立性作特別約定的立法例，將從屬性的例外限定為“法律另有規(guī)定"情形，[14]我們認為，前述監(jiān)管文件有悖于現(xiàn)行適用法律關于擔保從屬性的規(guī)定，建議受托人代表債權人，對主合同效力進行審慎核查，以避免主合同無效導致?lián)Ｐ袨闊o效；如因監(jiān)管要求需要在擔保合同中設置獨立性條款的，建議在風險揭示書等產(chǎn)品法律文件中揭示此類條款無效的法律風險。

擔保人的資格，系指擔保法律關系中提供擔保之人所應具備的主體資格，基于擔?；顒拥奶厥庑?，我國實體法對擔保人資格做出了相應限制。[15]概括而言，不具備擔保人資格的主體主要包括[16]：

表 1: 不具備擔保人資格的主體

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在審核債權投資計劃的擔保措施時，應首先排除不具備擔保人資格的主體，以免被認定為無效擔保。

目前對地方政府隱性債務實行“穿透式監(jiān)管"，加之保險債權投資計劃的保證人通常是融資人的控股股東或?qū)嶋H控制人，為免涉嫌違規(guī)新增地方政府（隱性）債務，建議對擔保人相關事項進行必要的核查和風險控制：

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1、關于擔保人是否屬于地方政府融資平臺公司的核查

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地方政府融資平臺公司的融資受到嚴格限制，金融機構應落實企業(yè)舉債準入條件，審慎評估舉債人財務能力和還款來源，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以任何形式提供擔保，不得直接或通過地方國有企事業(yè)單位等間接渠道為地方政府及其部門提供任何形式的融資，不得違規(guī)新增地方政府融資平臺公司貸款。[19]

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結合前述規(guī)定，如擔保人在原銀監(jiān)會編制的《地方政府融資平臺全口徑融資統(tǒng)計表》中，特別是被列為“仍按平臺管理類"融資平臺監(jiān)管的，建議補充安排有效增信措施，且應審慎評估所擔保債權的還款來源以及融資人、擔保人的財務能力，以免被認定為違規(guī)向地方政府融資行為。提示注意的是，《地方政府融資平臺全口徑融資統(tǒng)計表》自2019年第一季度后已不再更新，建議綜合擔保人主營業(yè)務、股權結構、審計報告等資料審慎核查其是否屬于地方政府融資平臺。

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2、關于擔保人是否涉及地方政府隱性債務的核查

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根據(jù)《中共中央國務院關于防范化解地方政府隱性債務風險的意見》（中發(fā)〔2018〕27號）以及《銀行保險機構進一步做好地方政府隱性債務風險防范化解工作的指導意見》（銀保監(jiān)發(fā)〔2021〕15號，以下簡稱“15號文"）的規(guī)定，各級監(jiān)管機構已不再受理原銀監(jiān)會融資平臺名單查詢和調(diào)整事宜。對融資平臺公司新增融資監(jiān)管，通過財政部融資平臺公司債務及中長期支出事項監(jiān)測平臺進行。

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根據(jù)15號文的要求，對承擔地方政府隱性債務的客戶，銀行保險機構應遵循如下要求：（1）依法合規(guī)審慎授信，防止新增地方政府隱性債務；（2）不得新提供流動資金貸款或流動資金貸款性質(zhì)的融資；（3）不得為其參與地方政府專項債券項目提供配套融資。除此以外，對確因經(jīng)營需要且符合項目融資要求的，必須由客戶報本級人民政府書面審核確認。

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按照15號文“穿透審查"的監(jiān)管思路，如擔保人存在地方政府隱性債務余額，可能涉嫌違法違規(guī)實際依靠財政資金提供擔保，目前已有機構對于擔保人涉及地方政府隱性債務的項目或融資主體暫停提供融資。[20]但也有部分機構允許向融資人不涉隱、保證人涉隱的項目提供融資。

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我們認為，15號文的著眼點在于是否涉嫌新增地方政府隱性債務，不是完全禁止向保證人涉隱項目提供融資，而是施以更多的監(jiān)管要求，主要包括：（1）融資人不存在地方政府隱性債務余額；（2）已明確約定融資資金具體用途，且已設置充分有效措施防止融資資金流向保證人；（3）不屬于提供流動資金貸款（性質(zhì)）融資或為參與地方政府專項債券項目提供配套融資；（4）保證人財務能力較好，還款來源不涉及依靠財政資金還款。如滿足前述要求，擔保人“涉隱"不必然導致融資違規(guī)。

擔保主體不僅要合法合規(guī)，還要具備良好的信用狀況和財務狀況，方能成為“合法、有效、充分"的增信措施。

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1、核查擔保主體的信用狀況

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基于《債權投資計劃實施細則》“擔保人信用等級不低于被擔保人信用等級"之規(guī)定，我們認為，現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則關于融資主體信用狀況的要求，也可參照適用于擔保人，即：擔保主體信用狀況應為良好、最近兩年無違約等不良信用記錄。

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建議對擔保人的信用報告、信用評級報告和審計報告進行核查，以確認擔保人是否符合上述要求，還可通過對擔保人銀行授信、過往債務履約等情況的調(diào)查了解擔保人的信用狀況，另可進行如下網(wǎng)絡檢索，排查擔保人是否存在不良信用記錄：

表 2: 擔保主體信用狀況的網(wǎng)絡核查要點

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2、核查擔保主體的財務狀況

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按照《債權投資計劃實施細則》的規(guī)定，除中債信用增進投資股份有限公司外，同一擔保人全部對外擔保金額占其凈資產(chǎn)的比例不得超過50%。針對融資主體母公司或?qū)嶋H控制人為其提供擔保情形，擔保人凈資產(chǎn)不得低于融資主體凈資產(chǎn)的1.5倍。結合《債權投資計劃信用增級監(jiān)管口徑》的規(guī)定，凈資產(chǎn)采用歸屬于母公司股東權益口徑，合并報表范圍僅包括其實質(zhì)控制的子公司。

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我們認為，考慮到擔保作為增信措施之目的，結合現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則關于融資人財務狀況的要求，可參照適用于擔保人，即：擔保人需具備持續(xù)經(jīng)營能力和良好發(fā)展前景、具有或預計能夠產(chǎn)生穩(wěn)定可靠的收入和現(xiàn)金流。

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按照前述分析，建議對擔保人的如下事項進行核查：

表 3: 擔保主體財務狀況的核查要點

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3、關注擔保主體的擔保能力

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如前所述，對擔保人的擔保能力進行盡職調(diào)查和持續(xù)監(jiān)控，是管理人履行主動管理職責和受托義務的重要環(huán)節(jié)。在產(chǎn)品調(diào)研階段，應對擔保人的擔保能力進行審慎核查，確保信用增級方式獨立（與融資主體還款來源相互獨立）、充分、有效。在產(chǎn)品登記后至產(chǎn)品成功設立前，如擔保主體發(fā)生變更或其他可能導致產(chǎn)品結構實質(zhì)性改變事項的，應重新履行產(chǎn)品登記申報相關程序。在產(chǎn)品運作階段，如管理人發(fā)現(xiàn)擔保人不能繼續(xù)提供有效擔保等重大情況，應及時采取相應風險救濟措施。