本案中，當事人Z公司采取了典型的特許經(jīng)營模式。作為上世紀末進入中國的"舶來品"，這種經(jīng)營模式下，一些具有代表性的服務型企業(yè)制定了一整套的商業(yè)管理制度，用以保證加盟店所提供的服務與特許人總部的一致性，包括店鋪裝潢、員工服裝等各個方面。《2019-2021年度中國商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛裁判白皮書》顯示，特許經(jīng)營模式在我國已經(jīng)涉及零售、餐飲、洗衣、教育、酒店等幾十個行業(yè)，立足于這種商業(yè)特許經(jīng)營模式，特許人品牌實現(xiàn)了跨區(qū)域迅速復制，既降低了加盟商的商業(yè)風險，又利用加盟商產(chǎn)生規(guī)模效應，擴大了原品牌的市場地位。我國形成了由《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》及各地方主管部門出臺的地方性規(guī)定、法院指導意見等構(gòu)建的特許經(jīng)營法律規(guī)范體系。

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從民事主體間關(guān)系看，特許經(jīng)營是介于經(jīng)銷和代理中間的一種經(jīng)營方式，被特許方在經(jīng)營管理上受到特許方的控制，涉及了知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)、特許制度構(gòu)建等諸多方面。特許方對被特許方的影響大于一般許可。有學者即指出，"管理、控制關(guān)系被認為是判斷特許經(jīng)營協(xié)議的重要因素"。然而，正是基于這種密切的"上下游"管理關(guān)系，當雙方簽訂的協(xié)議涉及固定價格等競爭性因素的時候，便有被認定為縱向壟斷協(xié)議的風險，涉嫌違反《反壟斷法》中有關(guān)"固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格"的禁止性規(guī)定。

本案中，北京市監(jiān)局基于"當事人與交易相對人達成固定轉(zhuǎn)售價格的壟斷協(xié)議""當事人實施固定轉(zhuǎn)售價格的壟斷協(xié)議"等事實判斷，得出了Z公司行為構(gòu)成"排除、限制市場競爭，損害消費者利益"的結(jié)論。Z公司主張其作為商業(yè)特許經(jīng)營者，其價格控制條款屬于《反壟斷法》第十五條第（七）項（即2022年新《反壟斷法》第二十條第（七）項）"法律和國務院規(guī)定的其他情形"豁免情形。但北京市監(jiān)局從如下角度考量，認為本案中特許經(jīng)營模式并不是其轉(zhuǎn)售價格維持行為的豁免理由：

基于以上認識，經(jīng)營者如何界定其固定轉(zhuǎn)售價格條款合理性，并證明不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭和損害消費者利益，不具有破壞市場競爭秩序的市場力量成為特許經(jīng)營類企業(yè)規(guī)避壟斷法律風險的關(guān)鍵。

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我們認為，應當結(jié)合Z公司實際經(jīng)營情況，基于相關(guān)市場，對實施定價協(xié)議市場主體的市場力量，以及其是否嚴重限制相關(guān)市場競爭進行判斷，避免夸大協(xié)議的市場影響。

（1）結(jié)合Z公司實際經(jīng)營情況，對其是否嚴重限制相關(guān)市場競爭進行判斷。

北京市監(jiān)局一定程度上否定了固定轉(zhuǎn)售價格條款在實踐和市場運行中的積極影響，將規(guī)范價格的條款與限制市場競爭和損害消費者權(quán)益必然綁定。處罰決定指出，該定價協(xié)議的實施目的及實際效果均排除、限制了品牌內(nèi)的價格競爭。但應當注意的是，實施統(tǒng)一的定價行為是各中小型教育服務機構(gòu)的普遍做法，其目的旨在一定程度上減少同機構(gòu)各加盟商間的惡性價格競爭，提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強教育服務機構(gòu)整體的競爭力。針對教育服務機構(gòu)教學質(zhì)量至上的價格追求，該運營模式的普遍存在證明了其在減少加盟商價格"內(nèi)耗"，增加師資環(huán)境投入上的天然優(yōu)勢。至于該協(xié)議是否"無助于"甚至"有損于"消費者利益，在缺乏各教育服務機構(gòu)定價橫向?qū)Ρ群拖M者反饋的前提下，市監(jiān)局的相關(guān)判斷有待商榷。

（2）基于相關(guān)市場對實施定價協(xié)議市場主體的市場力量進行綜合判斷，避免夸大協(xié)議的市場影響。

將于2022年8月實施的新版《反壟斷法》從法律層面正式設(shè)立了在縱向壟斷協(xié)議領(lǐng)域適用的"安全港"制度，規(guī)定對經(jīng)營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》進一步作出了"在相關(guān)市場的市場份額低于15%"這一量化規(guī)定?！蛾P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第十三條和《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》第四條，也提出在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。雖然本案適用的是2008年施行的《反壟斷法》，但"安全港"制度中對市場地位及其對競爭狀態(tài)影響的判斷，對我們綜合判斷定價協(xié)議市場影響，仍具有一定指導意義。由行政處罰決定書中的罰款比例和罰款數(shù)額可知，Z公司上年度經(jīng)營總額僅為3000萬余元，結(jié)合對"教育培訓機構(gòu)"這一商品市場和"全國范圍（不含福建省和臺灣地區(qū)）"這一地域市場的認定，綜合其教育機構(gòu)體量，可知Z公司所占市場份額極小，該固定價格的行為對市場的影響力有限，筆者認為北京市監(jiān)局或一定程度上忽視了實際競爭效果，所作出的處罰決定稍顯苛刻。

針對特許經(jīng)營模式下限制轉(zhuǎn)售價格可能帶來的壟斷效果，美國《謝爾曼法》規(guī)定，若是特許人向受許人提出商品或者服務在轉(zhuǎn)賣時的最高或者最低價格，而受許人接受了此建議，并且與特許人就此簽訂商業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議，那么，特許人與受許人之間就構(gòu)成了"縱向的價格固定"行為。但有關(guān)這種行為違法性的認定還將從限制競爭的角度進行全面衡量，對縱向價格壟斷協(xié)議適用本身違法性原則進行限制。在美國著名的Monsanto案[1]中，盡管原告有充分證據(jù)證明被告Monsanto與其經(jīng)銷商之間簽訂縱向最低價格協(xié)議，但法院在衡量具體競爭狀況后，一定程度上認可了許可方與被許可方在轉(zhuǎn)售價格及方法上交換意見的合理性，強調(diào)必須有證據(jù)能夠排除被許可方獨立行事的可能性，才可認定滿足施加反壟斷規(guī)制的條件。

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歐盟競爭法采取了"原則＋豁免"模式。在實踐中，當特許經(jīng)營雙方被發(fā)現(xiàn)有限制轉(zhuǎn)售價格行為時，歐盟委員便會啟動反壟斷規(guī)制機制，對該種行為進行審查，并對其產(chǎn)生的相應后果進行評估。原則性禁止縱向壟斷協(xié)議的同時，歐盟委員會與歐洲法院更注重針對案件具體情況的審查，有選擇地支持限制協(xié)議中的合理部分。歐盟《縱向限制集體豁免條例》為協(xié)議雙方市場份額設(shè)置標準為均不超過30%。

Z公司一案，給包括教育培訓機構(gòu)在內(nèi)的、采用特許經(jīng)營商業(yè)模式經(jīng)營的企業(yè)，帶來的合規(guī)啟示有：

（1）豐富機構(gòu)定價方式，避免"一刀切"式的定價協(xié)議所帶來的企業(yè)壟斷風險，實現(xiàn)企業(yè)精細化管理。

本案中Z公司禁止被特許方價格調(diào)整，制定保障價格管控的規(guī)章制度等行為引起了相關(guān)反壟斷機構(gòu)高度重視。因這種定價行為可能帶來市場壟斷和排斥競爭后果，反壟斷機構(gòu)多將其性質(zhì)界定為縱向壟斷協(xié)議。這提示機構(gòu)在堅持指導定價，維護機構(gòu)統(tǒng)一經(jīng)營模式以及品牌一致性的前提下，也應當充分尊重各方獨立地位，注重保障被特許方根據(jù)所在地域消費水平和市場需求進行差異化定價的權(quán)利，可采取圍繞指導定價"浮動定價"等多種方式，發(fā)揮價格調(diào)整在市場競爭中的積極作用。

（2）靈活運用新《反壟斷法》規(guī)定的"安全港"規(guī)則，大膽探索新商業(yè)模式和經(jīng)營模式，提高經(jīng)營效率，增強整體競爭力。

安全港規(guī)則的具體內(nèi)涵是，如果經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額低于某一標準，則其實施某些不在"核心限制"范圍內(nèi)的橫向或縱向限制行為時，由于其在相關(guān)市場的份額較小，被認為對相關(guān)市場競爭造成的影響非常有限，推定不具有排除、限制競爭的效果，從而不被認定為反壟斷法下的橫向壟斷協(xié)議或縱向壟斷協(xié)議。安全港制度作為反壟斷法修訂過程中被引入的重要制度，其立法目的在于降低行政執(zhí)法成本和經(jīng)營者合規(guī)成本。對于在相關(guān)市場中份額有限的中小型企業(yè)，應當充分利用這一規(guī)則為企業(yè)經(jīng)營所賦予的自由度，努力培育企業(yè)運營規(guī)模效益，通過相關(guān)價格條款維護其統(tǒng)一經(jīng)營模式以及品牌一致性，提升品牌競爭力，為消費者提供更豐富的服務價格選擇，活躍市場氛圍。

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同時應當承認，目前我國《反壟斷法》所建立的安全港規(guī)則為"弱安全港"，若有證據(jù)證明，執(zhí)法機構(gòu)仍然有對安全港內(nèi)行為進行處罰的可能。因此，在實踐中，考慮到轉(zhuǎn)售價格維持在適用"安全港"制度進行抗辯時的難度，企業(yè)仍應高度重視，在達成協(xié)議之前邀請專業(yè)律師團隊進行反壟斷合規(guī)審查，密切關(guān)注"安全港"制度適用條件細則和相關(guān)實踐案例，更好評估反壟斷風險。

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