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創(chuàng)始人必讀：創(chuàng)業(yè)公司減資事宜簡析
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有限責(zé)任公司（“公司[1]"）減少注冊資本（“減資"）屬于《中華人民共和國公司法》（“《公司法》"）規(guī)定的必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過的股東會(huì)特別表決事項(xiàng)，相對于創(chuàng)業(yè)公司更為常見的增資（隨融資而進(jìn)行的注冊資本增加）而言，需要經(jīng)過更復(fù)雜的流程、耗時(shí)亦更多。在創(chuàng)業(yè)公司發(fā)展的過程中，出于融資效率的考慮，減資往往是各方均希望盡量避免發(fā)生的事項(xiàng)，但仍存在一些場景，減資是必然或更優(yōu)的選擇。本文旨在梳理公司減資的主要流程并結(jié)合創(chuàng)業(yè)公司重組融資過程中與之相關(guān)的常見問題及注意事項(xiàng)進(jìn)行簡要分析，以期為擬進(jìn)行減資操作的創(chuàng)業(yè)公司提供參考。
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一、減資的流程
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(一) 內(nèi)部流程
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根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司減資應(yīng)經(jīng)公司內(nèi)部有權(quán)決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，具體如下：
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1. 減資方案
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根據(jù)《公司法》，董事會(huì)享有制訂公司減資方案的職權(quán)，與股東會(huì)所享有的對公司減資作出決議的職權(quán)相對應(yīng)。關(guān)于公司減資，既可以由董事會(huì)先制訂減資方案提交股東會(huì)批準(zhǔn)，也可以是股東會(huì)作出減資的決議后由董事會(huì)據(jù)此制訂方案。減資方案的內(nèi)容包括公司減資的背景及目的、各減資股東具體減少的注冊資本金額、減資的價(jià)格和支付安排等內(nèi)容。
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實(shí)踐中，目前公司辦理變更登記時(shí)，公司登記機(jī)關(guān)要求公司提供批準(zhǔn)公司減資的股東會(huì)決議，但往往并不要求公司提供董事會(huì)制訂的減資方案或減資相關(guān)董事會(huì)決議，建議在具體辦理公司減資的變更登記前，與主管公司登記機(jī)關(guān)提前確認(rèn)所需材料。
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2. 減資決議相關(guān)注意事項(xiàng)
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(1) 書面決議
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若公司采用出具股東會(huì)書面決議的方式進(jìn)行相關(guān)決策，則還應(yīng)滿足《公司法》關(guān)于書面決議需經(jīng)全體股東簽署的要求。應(yīng)注意這種因采用書面決議的方式而產(chǎn)生的事實(shí)上需要全體股東簽署書面決議批準(zhǔn)公司減資事宜的效果與《公司法》規(guī)定的公司減資須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過的具體審批門檻要求之間并無沖突。在各股東均無異議且能及時(shí)進(jìn)行簽署的情況下，書面決議是更為推薦的操作方式，一方面，召集會(huì)議的流程相對繁瑣，書面決議相對節(jié)省時(shí)間；另一方面，在實(shí)操中公司登記機(jī)關(guān)對書面決議的認(rèn)可度更高，便于公司完成后續(xù)的變更登記。
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(2) 定向減資
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根據(jù)公司減資后全體股東的相對持股比例是否發(fā)生變化，可以將減資分為等比例減資及定向減資兩種類型：（1）“等比例減資"指同比例減少公司全體股東的注冊資本；（2）“定向減資"指針對特定股東減資的情形，泛指等比例減資之外的其他情形，包括對某一個(gè)或某幾個(gè)股東進(jìn)行完全或部分減資的多種組合方式。實(shí)踐中對于定向減資的減資決議的要求有不同的觀點(diǎn)，且相對于等比例減資來說，定向減資往往是創(chuàng)業(yè)公司會(huì)更常碰到的情況。
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a) 定向減資的流程規(guī)范：
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《公司法》規(guī)定了公司減資的流程，但并未對等比例減資及定向減資進(jìn)行更為明確的差異化規(guī)定。換言之，《公司法》對定向減資并無禁止性規(guī)定，只是法律法規(guī)層面的細(xì)節(jié)留白需要在實(shí)操層面加以補(bǔ)足。從公司內(nèi)部管理的便利性考慮，可以在不違反《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的前提下，遵循《公司法》賦予的章程自治權(quán)，對定向減資所需的流程通過公司章程予以進(jìn)一步明確，為實(shí)際操作提供指引和參考。
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b) 定向減資的實(shí)操要點(diǎn)：
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如前所述，減資決議依法需要股東會(huì)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過（如下文所述“觀點(diǎn)一"），但關(guān)于定向減資，實(shí)踐中存在認(rèn)為需全體股東一致同意的觀點(diǎn)（如下文所述“觀點(diǎn)二"）。
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觀點(diǎn)一：公司進(jìn)行定向減資，按照資本多數(shù)決原則作出相關(guān)股東會(huì)決議，不違反《公司法》和公司章程約定的，決議合法有效。
在呂某與上海鴻洋船舶有限公司、霍某公司決議效力確認(rèn)糾紛（（2018）滬民申1491號）一案中，上海鴻洋船舶有限公司（“鴻洋公司"）原注冊資本為人民幣5,000萬元，其中霍某認(rèn)繳人民幣4,500萬元，持股比例90%；呂某認(rèn)繳人民幣500萬元，持股比例10%。2016年7月，霍某簽署股東會(huì)決議（呂某反對），同意鴻洋公司注冊資本由人民幣5,000萬元減至1,750萬元，減資后股東的出資額及持股比例變更為：霍某出資額1,250萬元，出資比例71.43%，呂某出資額500萬元，出資比例28.57%。
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上海市高級人民法院認(rèn)為“雖然公司設(shè)立時(shí)對注冊資本的確定以及各股東對具體出資額的認(rèn)繳需要各股東進(jìn)行合意，公司設(shè)立時(shí)股東之間的關(guān)系更類似于合同關(guān)系；但在公司成立后，股東繳納的出資額已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司的注冊資本，所有權(quán)屬于公司，在公司運(yùn)營過程中根據(jù)具體經(jīng)營情況需要對注冊資本進(jìn)行增減時(shí)，需要遵守公司權(quán)力機(jī)構(gòu)股東會(huì)作出的決議。公司法之所以規(guī)定對注冊資本進(jìn)行增減的股東會(huì)決議需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，正是遵循了對公司重要事項(xiàng)的資本多數(shù)決原則。注冊資本的增減必然涉及具體股東出資額及出資比例的變化，若強(qiáng)求達(dá)成一致意見才能對注冊資本進(jìn)行增減，顯然有違公司法第四十三條規(guī)定的初衷。"
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在此種觀點(diǎn)下，應(yīng)嚴(yán)格遵循資本多數(shù)決原則，即無論是等比例減資或是定向減資，只要遵循《公司法》及公司章程對減少注冊資本及修改公司章程的相關(guān)比例約定，則相關(guān)決議有效。
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盡管如此，實(shí)踐中，各地公司登記機(jī)關(guān)在窗口審核時(shí)就減資事宜要求取得全體股東的同意方可推進(jìn)變更登記手續(xù)的情況并不少見，建議在具體操作前與主管公司登記機(jī)關(guān)提前進(jìn)行確認(rèn)。
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觀點(diǎn)二：定向減資需全體股東一致同意。
在華某與上海圣甲蟲電子商務(wù)有限公司決議效力確認(rèn)糾紛（（2018）滬01民終11780號）一案中，上海圣甲蟲電子商務(wù)有限公司（“上海圣甲蟲"）原注冊資本為人民幣6,313,131元，華某認(rèn)繳人民幣1,544,912元，持股比例為24.47%；其余注冊資本分別有其他5位股東（包括杭州XX有限公司（“減資股東A"），其中減資股東A認(rèn)繳注冊資本為631,313元，持股比例10%）持有。2018年，除華某外的其他股東一致同意減資股東A定向減資，上海圣甲蟲的注冊資本減少為人民幣6,102,693元，減資后華某持股比例變更為25.32%，減資股東A認(rèn)繳注冊資本減少至人民幣420,875元，持股比例變更為6.9%。
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上海市第一中級人民法院認(rèn)為“《中華人民共和國公司法》第四十三條規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表全體股東三分之二以上表決權(quán)的股東通過。圣甲蟲公司章程第十一條也作出同樣的約定。此處的‘減少注冊資本’應(yīng)當(dāng)僅僅指公司注冊資本的減少，而并非涵蓋減資后股權(quán)在各股東之間的分配。股權(quán)是股東享受公司權(quán)益、承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，由于減資存在同比減資和不同比減資兩種情況，不同比減資會(huì)直接突破公司設(shè)立時(shí)的股權(quán)分配情況，如只需經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可做出不同比減資決議，實(shí)際上是以多數(shù)決形式改變公司設(shè)立時(shí)經(jīng)發(fā)起人一致決所形成的股權(quán)架構(gòu)，故對于不同比減資，全體股東或者公司章程另有約定除外，應(yīng)當(dāng)由全體股東一致同意。"
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在此種觀點(diǎn)下，除公司章程或全體股東另有約定外，定向減資應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體股東一致同意。尤其是在公司處于虧損狀態(tài)時(shí)，若非形式減資（即對尚未實(shí)繳的注冊資本進(jìn)行減資），將涉及公司資產(chǎn)的減少，這種情況下，若僅需持有一定比例表決權(quán)的股東同意，可能存在侵害小股東利益的風(fēng)險(xiǎn)。此種情況雖然沒有法律規(guī)定，但本文更傾向于需取得全體股東一致同意。
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云南省高級人民法院（“云南省高院"）亦支持章程中對部分事項(xiàng)需公司股東一致同意的約定。如桂某與富源縣怡心商貿(mào)有限責(zé)任公司（“怡心公司"）關(guān)于公司盈余分配糾紛（（2016）云民再64號）一案中，云南省高院認(rèn)為“另外，根據(jù)怡心公司章程的規(guī)定，減少公司注冊資本，變更公司章程，必須經(jīng)公司全體股東一致通過。怡心公司要求桂某將多于一般職工的七萬元股份交由公司回購，必然要減少公司注冊資本，變更公司章程。在桂某不同意公司強(qiáng)制回購其部分股份的情況下，該股東會(huì)決議的程序也不符合怡心公司章程的規(guī)定。"
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雖然上述案件的爭議焦點(diǎn)不是減資是否需要經(jīng)全體股東一致同意，而是章程約定定向減資需全體股東一致同意的有效性，但同樣具有參考意義。
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3. 減資協(xié)議
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減資協(xié)議并非《公司法》規(guī)定的公司減資的必備文件，但在實(shí)操中簽署減資協(xié)議的操作并不少見，且多見于發(fā)生定向減資的情況。減資協(xié)議的簽署方通常包括公司及全體股東。對于定向減資，建議另行簽署減資協(xié)議的主要原因有三：一是，定向減資時(shí)往往可能需要公司支付高于注冊資本原值的對價(jià)（“溢價(jià)減資"）（如因觸發(fā)回購事項(xiàng)或?yàn)镺DI后的資金流轉(zhuǎn)而進(jìn)行的減資），需要有協(xié)議明確約定減資的價(jià)格；二是，定向減資后各股東持股比例發(fā)生變化，此前各股東之間在章程之外約定的股東權(quán)利往往也會(huì)需要調(diào)整，這時(shí)，各股東可以選擇更新股東協(xié)議，或者與非減資股東一起參與減資協(xié)議，就減資后權(quán)利的變化以書面方式進(jìn)行約定（若定向減資后減資股東不再是公司股東，則非減資股東與公司另行簽署協(xié)議約定股東權(quán)利的方式更為常見）；三是，從定分止?fàn)幍慕嵌?，建議全體股東一起簽署減資協(xié)議，就公司減資的各環(huán)節(jié)和執(zhí)行細(xì)節(jié)以書面的方式予以確認(rèn)，進(jìn)一步避免爭議。
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綜上所述，減資協(xié)議的簽署目的主要是通過協(xié)議的形式確認(rèn)各股東就減資及其各項(xiàng)細(xì)節(jié)達(dá)成一致，明確減資后各方權(quán)利及義務(wù)。減資協(xié)議的內(nèi)容建議包括：（1）減資股東的基本信息；（2）公司應(yīng)支付的減資價(jià)款金額、支付條件、支付方式和支付期限；（3）減資完成前后公司的注冊資本、實(shí)繳出資及股權(quán)比例；（4）減資實(shí)施期間的過渡性安排（如減資實(shí)施期間債權(quán)人異議引起的責(zé)任承擔(dān)、減資股東委派董事及/或高管人員的任職安排等）；（5）違約責(zé)任；（6）適用法律及爭議解決方式。
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(二) 外部通知
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為保護(hù)債權(quán)人利益，公司減資還應(yīng)告知公司的債權(quán)人。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司減資需編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，且應(yīng)自減資決議作出之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)并提供相應(yīng)的擔(dān)保。
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1. 資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單
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實(shí)踐中，公司登記機(jī)關(guān)需要公司提供的減資材料中并無資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單的目的在于協(xié)助公司厘清資產(chǎn)負(fù)債情況，為完成債權(quán)人通知后債權(quán)人的進(jìn)一步問詢做好準(zhǔn)備，使債權(quán)人對公司的財(cái)務(wù)狀況有所了解并有充分的機(jī)會(huì)要求債務(wù)清償或提供擔(dān)保。根據(jù)目前的規(guī)定，資產(chǎn)負(fù)債表未被要求進(jìn)行審計(jì)，但從審慎的角度出發(fā)，公司可以考慮聘請專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)對公司的資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行全面梳理并進(jìn)行審計(jì)，取得相關(guān)審計(jì)報(bào)告，并將相應(yīng)的結(jié)果提供給債權(quán)人，以避免因債權(quán)人異議引起糾紛。
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2. 通知債權(quán)人的具體要求
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公司為減資而履行通知公告義務(wù)時(shí)，對于已知或應(yīng)知的債權(quán)人（如具體債權(quán)數(shù)額有爭議或尚未確認(rèn)但必然會(huì)享有債權(quán)的債權(quán)人）需要進(jìn)行書面通知，在通知了已知債權(quán)人的基礎(chǔ)上還需要進(jìn)行公告。通知和公告缺一不可，具體要求如下：
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二、減資的注意事項(xiàng)
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(一) 以不同的股權(quán)價(jià)格進(jìn)行減資的特別安排
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創(chuàng)業(yè)公司進(jìn)行減資的常見場景有三：一、股東在進(jìn)行紅籌架構(gòu)重組時(shí)已在公司境內(nèi)融資平臺(tái)進(jìn)行了股權(quán)投資，該類股東在完成ODI后，公司的境內(nèi)融資平臺(tái)通過減資的方式將該投資人的初始投資成本退還，供其換匯后投資到公司的境外融資平臺(tái)；二、交易文件中約定的回購觸發(fā)事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，按交易文件的約定，由公司對特定的部分股東的股權(quán)以投資成本加上約定的投資回報(bào)為對價(jià)進(jìn)行回購；三、發(fā)生創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的某一成員離職或其他不能繼續(xù)為公司提供服務(wù)的特殊情況時(shí)，回購該創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)成員的全部或部分股權(quán)。
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在前述場景中，創(chuàng)業(yè)公司需要進(jìn)行減資的往往不是單一股東，且該擬減資股東對公司進(jìn)行出資的時(shí)點(diǎn)和估值往往也是不同的。就投資人而言，以初始投資成本（或加上約定的投資回報(bào)）或市場公允價(jià)值為對價(jià)為各減資股東同時(shí)辦理減資時(shí)，每個(gè)股東對應(yīng)的股權(quán)價(jià)格（即公司每一元人民幣注冊資本的價(jià)格，簡稱“減資單價(jià)"）并不相同。盡管《公司法》對此并無禁止性規(guī)定，但實(shí)踐中需要注意工商[6]及稅務(wù)兩個(gè)層面的不同要求。
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1. 工商層面
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如前所述，減資決議需明確減少的注冊資本金額，但公司實(shí)際向減資股東支付的減資價(jià)款的金額并非減資決議的必備內(nèi)容，《公司法》亦未對減資時(shí)不同股東的減資單價(jià)不同的情況作特別的流程性要求。一般而言，在減資流程齊備手續(xù)完善的情況下，工商層面的障礙較小。需要注意的是，這種情況屬于定向減資，基于本文第一部分對定向減資的討論，建議在減資決議層面取得全體股東的同意。
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2. 稅務(wù)層面
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減資單價(jià)不同，意味著同一時(shí)間節(jié)點(diǎn)公司的估值存在差異，需要與主管公司稅務(wù)機(jī)關(guān)就估值差異提前進(jìn)行解釋和溝通。公司稅務(wù)機(jī)關(guān)需要根據(jù)公司的具體情況判斷是否認(rèn)可同一批次不同價(jià)格減資的邏輯，并確定具體的稅款核算方式。因?qū)嵅僦械牟淮_定性較大，若確認(rèn)需就對應(yīng)不同估值的股東同時(shí)進(jìn)行溢價(jià)減資，建議提前與主管公司稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通。
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3. 外資股東
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若減資股東為外資股東且需要進(jìn)行溢價(jià)減資，除前述工商層面及稅務(wù)層面的注意事項(xiàng)外，外資股東還需要面臨外匯監(jiān)管的特別要求，即外商投資企業(yè)減資變更登記時(shí)，外資股東減資所得金額僅限于該外資股東的實(shí)繳出資金額，不包括資本公積、盈余公積、未分配利潤或其他所有者權(quán)益。因此，若外資股東擬實(shí)現(xiàn)溢價(jià)減資退出，實(shí)踐中通常會(huì)考慮先進(jìn)行資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本，后再進(jìn)行減資。
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(二) 通知既有債權(quán)人及債務(wù)清償
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1. 公司有已知或應(yīng)知的債權(quán)人時(shí)慎用公告通知
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公告通知債權(quán)人是公司減資環(huán)節(jié)的必備流程，但在公司有已知或應(yīng)知的債權(quán)人的情況下，僅進(jìn)行公告通知而未向該已知或應(yīng)知的債權(quán)人進(jìn)行書面通知可能被認(rèn)定為存在程序瑕疵，公司或減資股東將需承擔(dān)減資不當(dāng)?shù)南嚓P(guān)后果。建議公司在進(jìn)行減資前，對于公司債權(quán)人進(jìn)行審慎排查，確保妥善履行了對具體債權(quán)人的書面通知義務(wù)。
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根據(jù)《最高人民法院公報(bào)》刊登的案例（上海德力西集團(tuán)有限公司訴江蘇博恩世通高科有限公司、馮某、上海博恩世通光電股份有限公司買賣合同糾紛案），上海市第二中級人民法院認(rèn)為“公司減資時(shí)對已知或應(yīng)知的債權(quán)人應(yīng)履行通知義務(wù)，不能在未先行通知的情況下直接以登報(bào)公告形式代替通知義務(wù)，且公司減資時(shí)未依法履行通知已知或應(yīng)知的債權(quán)人的義務(wù)，公司股東不能證明其在減資過程中的通知行為無過錯(cuò)的，當(dāng)公司減資后不能償付減資前的債務(wù)時(shí)，公司股東應(yīng)就該債務(wù)對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。"
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據(jù)此，公司減資若有已知或應(yīng)知的債權(quán)人，不能僅采用公告通知的方式，而應(yīng)按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定書面通知前述債權(quán)人。
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2. 債權(quán)人主張清償時(shí)的處理方式
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對于實(shí)際存在負(fù)債的公司來說，公司還應(yīng)注意在發(fā)出減資通知或公告后接收債權(quán)人在公告期間或書面通知中約定的期限內(nèi)對公司提出的清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保的要求，及時(shí)與債權(quán)人進(jìn)行溝通并評估提前清償債務(wù)或提供擔(dān)保對公司現(xiàn)金流及減資計(jì)劃的影響，與債權(quán)人確認(rèn)合適的處置方案，以免影響減資安排。此外，還需注意公司章程中對債務(wù)清償或?qū)ν馓峁?dān)保的決策要求，且該等事項(xiàng)往往可能是公司融資的交易文件中需要取得投資人事先書面同意的事項(xiàng)，需與相關(guān)投資人提前做好溝通。
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[注]?
