CFIUS主要審查外國投資者對美國實體或者不動產(chǎn)的收購或投資可能產(chǎn)生的國家安全風(fēng)險。雖然Twitter是美國公司，馬斯克也是美國公民，但是馬斯克為了支付收購Twitter的對價，引入了一些債權(quán)投資者與少數(shù)股權(quán)投資者，包括來自加拿大、阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯、卡塔爾，以及目前注冊在開曼群島、但創(chuàng)始于中國的股權(quán)投資者。

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根據(jù)CFIUS審查的相關(guān)法律規(guī)定，如果一家外國實體對于美國企業(yè)的少數(shù)投資（即不取得控制權(quán)的投資）同時符合以下條件，那么該投資也可能面臨CFIUS審查：

a) 生產(chǎn)、設(shè)計、測試、制造或開發(fā)一種或多種"關(guān)鍵技術(shù)"(critical technology);

b) 為"關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施"(critical infrastructure)履行特定職能；或

c) 直接或間接維護或收集美國公民的"敏感個人數(shù)據(jù)"(sensitive personal data).

a) 能夠接觸敏感行業(yè)美國企業(yè)擁有的重大非公開技術(shù)信息；

b) 能夠擔(dān)任敏感行業(yè)美國企業(yè)的董事或其他同等公司治理機構(gòu)成員或觀察員；或

c) 以股東投票權(quán)以外的形式，參與敏感行業(yè)美國企業(yè)下列事項的決策：

根據(jù)美國SEC官網(wǎng)披露的信息[2]以及參議員Murphy在信中指出的，馬斯克為收購Twitter所籌集的投資資金中，約有19億美元來自沙特阿拉伯王室成員Alwaleed bin Talal，有3.75億美元來自卡塔爾主權(quán)財富基金全額控股的Qatar Holding LLC，另有5億美元來自Binance。

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Twitter作為全世界的社交媒體巨頭，毫無疑問地收集了海量的美國公民的敏感個人數(shù)據(jù)。同時，參議員Murphy在信中也談到，外國投資者對于Twitter的持股可能會導(dǎo)致"言論審查力度、錯誤信息或政治暴力的增加，這將構(gòu)成嚴(yán)重的國家安全問題"，所以要求查清沙特政府是否能夠借由股東身份對 Twitter 用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行訪問或以其他方式影響運營活動。正是這一點引發(fā)了CFIUS對Twitter收購交易是否有管轄權(quán)的爭議。

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如上所述，CFIUS管轄權(quán)的成立要求必須同時具備"投資敏感行業(yè)美國企業(yè)"+"在敏感行業(yè)美國企業(yè)中獲得實質(zhì)權(quán)利"兩個要素。就目前已經(jīng)披露的公開信息來看，尚未證明外國投資者能夠借由本次交易在Twitter中取得實質(zhì)權(quán)利。有報道[3]稱美國主管機關(guān)已經(jīng)聯(lián)系Twitter希望就此交易獲得更多細(xì)節(jié)，以決定是否正式啟動CFIUS調(diào)查，總統(tǒng)拜登也公開表示考慮到外國政府的介入，"馬斯克收購Twitter的交易值得被審查"[4]?；谝陨锨闆r，并考慮到CFIUS對敏感個人數(shù)據(jù)日益關(guān)注的趨勢，我們認(rèn)為CFIUS對Twitter收購交易啟動CFIUS調(diào)查還是有一定可能性的。

CFIUS審查的國家安全風(fēng)險分析慣常會從被收購方是否具有脆弱性 (vulnerability)（即被收購方的性質(zhì)，或其與某些國家安全弱點、缺陷的關(guān)聯(lián)）與外國投資者是否帶來威脅 (threat)（即外國投資者是否有能力或意圖利用脆弱性造成損害）兩個角度展開，并關(guān)注"脆弱性"與"威脅"的互相作用結(jié)果。在展開該分析時，CFIUS會考慮一系列法定的考量因素 (consideration factors)，主要規(guī)定在《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)和2018年頒布的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，F(xiàn)IRRMA）第1702節(jié)中。另外，拜登總統(tǒng)于今年9月簽署了一份總統(tǒng)行政令（即14083號行政令），其在細(xì)化既有的考量因素之余又新增了幾項因素。

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綜合來看，這些考量因素主要關(guān)注交易對美國國防與軍工產(chǎn)業(yè)、反恐與核不擴散活動、某些先進(jìn)技術(shù)的領(lǐng)先地位、關(guān)鍵技術(shù)與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等的影響，也關(guān)注外國投資者是否被外國政府控制及外國投資者對于美國國內(nèi)工商業(yè)活動的控制程度可能對國家安全造成的影響；隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和地緣政治形勢的變化，進(jìn)一步關(guān)注了對供應(yīng)鏈安全、網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全的影響，美國在微電子、人工智能、生物技術(shù)和生物制造、量子計算、先進(jìn)清潔能源和氣候適應(yīng)技術(shù)等新興技術(shù)的領(lǐng)先地位也受到重點關(guān)注，同時也將考慮行業(yè)內(nèi)外國投資者的整體投資趨勢和累計效果（這些在筆者之前所著文章《拜登簽署行政令 闡明美國CFIUS審查將更關(guān)注特定國家安全風(fēng)險》有詳細(xì)介紹）。

Twitter可能包含的第一個國家安全風(fēng)險因素應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全有關(guān)。Twitter作為世界上最大的社交媒體網(wǎng)站之一，無疑收集與維護了大量的用戶個人信息，其中不乏敏感個人數(shù)據(jù)。結(jié)合CFIUS審查的相關(guān)法律規(guī)定，我們認(rèn)為Twitter可能收集的"敏感個人數(shù)據(jù)"包括但不限于特定類型和數(shù)量的"可識別身份"的個人數(shù)據(jù)，財務(wù)數(shù)據(jù)、消費者報告數(shù)據(jù)，與個人的身體、智力或心理健康狀況相關(guān)的數(shù)據(jù)，聊天記錄等非公開電子通訊，地理位置數(shù)據(jù)，政府身份和個人檔案信息等。另外，為了處理海量的數(shù)據(jù)，可以合理認(rèn)為Twitter開發(fā)和使用了先進(jìn)的云計算、數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)處理和分析技術(shù)、AI技術(shù)等，這些技術(shù)也可能會被認(rèn)為屬于CFIUS相關(guān)法律項下的"關(guān)鍵技術(shù)"。

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Twitter可能包含的第二個國家安全風(fēng)險因素應(yīng)為其對于美國政治活動的（被動）深度參與。一方面，在美國，聯(lián)邦和州政府官員一般將Twitter 作為向公眾傳達(dá)重要信息的可靠媒介。另一方面，Twitter是美國政治參與和信息傳播的一個重要平臺，而基于Twitter給用戶推薦瀏覽內(nèi)容的算法，用戶可能會反復(fù)刷到相同或類似內(nèi)容的信息，這將會加深他們已經(jīng)持有的觀點——甚至是偏見，而偏頗甚至不實的新聞可能基于這樣的算法傳播得更為廣泛，這將對公共意見和情緒產(chǎn)生切實可見的影響。14083號行政令也特別提及CFIUS審查需考慮交易是否可能為外國投資者或其相關(guān)第三方提供對美國選舉活動產(chǎn)生干擾的機會。

參議員Murphy在信中特別關(guān)注了沙特阿拉伯王室在Twitter的持股，并列舉了沙特阿拉伯政府利用Twitter平臺進(jìn)行的一些政治活動，例如沙特政府被指控招募Twitter的員工監(jiān)視用戶、以對不同政見者進(jìn)行監(jiān)視和抹黑[5]，并在Twitter上利用超過8萬個虛假賬號發(fā)布利于沙特王儲的言論（這些賬號后被Twitter關(guān)閉）[6]。

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一個被外國政府控制或與其存在關(guān)聯(lián)的外國投資者是CFIUS慣常的重點關(guān)注之一，CFIUS會評估某項交易是否會導(dǎo)致美國企業(yè)被外國政府（或其代理人）"控制"。根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，"控制"一詞的內(nèi)涵相當(dāng)廣泛，一般指通過所有權(quán)、表決權(quán)、代理投票權(quán)、董事會席位、特殊份額、合同約定、一致行動安排或其他方式?jīng)Q定一個實體的重要事項的權(quán)利，而"重要事項"亦包含甚廣，事關(guān)資產(chǎn)設(shè)備、組織形式、資本投資活動、經(jīng)營活動、重要合同、高層人士任免、組織文件，非公開技術(shù)、財務(wù)信息等專有信息的政策或程序，以及有權(quán)訪問關(guān)鍵技術(shù)、敏感技術(shù)或機密政府信息的員工的任免等。

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綜上，一旦啟動，CFIUS審查可能會著重關(guān)注外國政府是否通過投資Twitter取得了對Twitter的某種"控制"，以及該等控制是否會被利用以對美國國家安全構(gòu)成威脅，而有關(guān)外國政府過去遵守美國法律的情況、與美國開展不擴散與反恐行動的合作情況也會被納入考量因素中。再結(jié)合Twitter的業(yè)務(wù)性質(zhì)，CFIUS無疑會重點評估外國政府（實體）是否有機會訪問Twitter處理與收集的大量美國公民敏感個人數(shù)據(jù)。

CFIUS審查對敏感個人數(shù)據(jù)的重視程度與日俱增。FIRRMA在2018年首次將CFIUS對敏感個人數(shù)據(jù)的審查法規(guī)化，2020年CFIUS頒布的FIRRMA配套法規(guī)要求部分外國政府收購涉及敏感個人數(shù)據(jù)、關(guān)鍵技術(shù)的美國實體之交易需進(jìn)行強制CFIUS申報，而2022年的14083號行政令中也強調(diào)CFIUS需考慮相關(guān)交易涉及的美國企業(yè)是否可以獲取個人健康、數(shù)字身份或其他生物數(shù)據(jù)、任何可以識別或消除匿名化的數(shù)據(jù)等敏感個人數(shù)據(jù)。筆者之前所著文章《受CFIUS審查影響而終止的中資交易簡報（2008-2021）》提到，在2019-2020年間有5起中資交易被CFIUS在交割后介入，其中4起均涉及敏感個人數(shù)據(jù)（目標(biāo)公司涉足酒店管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)交友、社交媒體、病例搜索和相關(guān)治療的服務(wù)等領(lǐng)域），這也印證了FIRRMA生效后該領(lǐng)域面臨的強監(jiān)管趨勢。此次若CFIUS對Twitter收購交易進(jìn)行審查，也將是一起在完成后介入的回溯性（retroactive）審查。

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網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全不僅是CFIUS審查交易時關(guān)注的重點，也是CFIUS為了解決對交易的國家安全擔(dān)憂而與交易方達(dá)成的風(fēng)險緩解措施（通常體現(xiàn)為交易方與CFIUS達(dá)成《國家安全協(xié)議》）經(jīng)常涵蓋的內(nèi)容。根據(jù)公開信息，伴有《國家安全協(xié)議》的涉中資交易中，約有超過一半的《國家安全協(xié)議》涉及數(shù)據(jù)訪問權(quán)限、數(shù)據(jù)存儲地點、數(shù)據(jù)傳輸記錄等事項，目的均在于限制外國投資者對于美國用戶個人信息或其他產(chǎn)生于美國境內(nèi)的數(shù)據(jù)的訪問、控制、收集等活動。

雖然參議員Murphy未在信中提及，但Twitter另一位外國投資者Binance（幣安）也引發(fā)了一些討論。Binance是目前世界上交易量最大的加密貨幣交易所之一，由加拿大籍華人創(chuàng)立于中國，后改至海外經(jīng)營。目前，Binance在中國國內(nèi)沒有業(yè)務(wù)，也聲稱沒有來自中國國有資金的投資，但其中國背景仍然引起了業(yè)界某些人士的關(guān)注。另外，也有部分聲音直指馬斯克旗下的特斯拉汽車對于中國市場的巨大依賴。這些聲音均在試圖為Twitter收購交易找到一些"中國聯(lián)接"。

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CFIUS對中國投資者在美投資的重點關(guān)注是一個不爭的事實。2021年CFIUS年報透露來自中國投資者的正式申報共44起，在所有國家中占比最高，相較于2017年中國投資者正式申報的數(shù)量幾乎翻了三倍。而根據(jù)我們的追蹤與研究，2008年~2021年期間共有40余起中國投資者赴美投資交易因受CFIUS審查影響而終止，尤以2016年之后為甚（伴隨著中國企業(yè)赴美投資互聯(lián)網(wǎng)、通信等行業(yè)熱潮逐年升溫）。14083號行政令也要求CFIUS關(guān)注外國投資者在某一行業(yè)過去所做投資的累計效果，所以CFIUS必要時需將對單個交易的審查放置在其所在行業(yè)整體收購的大趨勢之下，考慮外國投資者對該行業(yè)的累積控制權(quán)。

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此外，無論是美國頒布的一系列旨在遏制中國先進(jìn)技術(shù)發(fā)展的法案與出口管制措施（例如芯片法案等），還是美國在最新發(fā)布的《國家安全戰(zhàn)略》中將中國視為唯一的競爭對手，前述種種無疑增強了中國投資者對敏感行業(yè)美國企業(yè)（尤其是掌握大量敏感個人數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和涉及"關(guān)鍵技術(shù)"的行業(yè)）的投資可能面臨的CFIUS審查風(fēng)險。

馬斯克收購Twitter交易受到市場熱議，其中反映出的外國投資者面臨CFIUS審查的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)引起中國投資者的重視。CFIUS的管轄權(quán)早已觸及不取得控制權(quán)的投資交易，該管轄權(quán)的可回溯性、廣泛性與高度自由裁量權(quán)（例如，對于"國家安全""關(guān)鍵技術(shù)"等關(guān)鍵詞缺乏十分明確的定義）使得中資涉美交易、尤其是涉及個人信息或先進(jìn)技術(shù)行業(yè)的交易面臨的不確定性增大，不論該交易是否已經(jīng)交割完成。另一方面，已有中國投資者收到CFIUS的問詢、要求對于投資者情況和在美投資布局做出說明。有鑒于此，我們建議相關(guān)企業(yè)可以提前梳理在美投資情況，根據(jù)專業(yè)法律顧問意見對于CFIUS審查的風(fēng)險進(jìn)行提前摸排，并采取相關(guān)合規(guī)風(fēng)險防范措施。

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CFIUS審查已成為中國投資者涉美投資必須要考慮的監(jiān)管程序，需充分預(yù)估CFIUS審查對于項目進(jìn)度的影響，在盡職調(diào)查中針對目標(biāo)公司（資產(chǎn)）做出針對性的調(diào)查，在交易文件中明確約定該程序一旦觸發(fā)對雙方各自的權(quán)利義務(wù)影響。如果經(jīng)評估存在CFIUS審查風(fēng)險的，也可以考慮在CFIUS介入之前通過業(yè)務(wù)剝離等方式主動實施風(fēng)險緩解措施，盡可能降低監(jiān)管程序觸發(fā)的可能。中國投資者可以考慮聘請在此方面經(jīng)驗豐富的法律顧問，對潛在的審查風(fēng)險有所準(zhǔn)備并提供相應(yīng)指引和解決方案。