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《反壟斷民事訴訟司法解釋（公開征求意見稿）》關(guān)于數(shù)據(jù)和算法條款的比對解析
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2022年11月18日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（下文簡稱"征求意見稿"），征求公眾意見。此次發(fā)布的《反壟斷民事訴訟司法解釋（公開征求意見稿）》回應(yīng)了修訂后《反壟斷法》的規(guī)定和數(shù)字經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)發(fā)展?fàn)顩r，重點(diǎn)新增了有關(guān)反壟斷實(shí)體審查判斷標(biāo)準(zhǔn)和互聯(lián)網(wǎng)平臺行為規(guī)制方面的內(nèi)容，在原有的程序規(guī)定和民事責(zé)任之外，增加了相關(guān)市場界定、壟斷協(xié)議認(rèn)定、濫用市場支配地位行為的認(rèn)定等方面的內(nèi)容，表明我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷正在走向常態(tài)化、精細(xì)化。
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本文摘取了征求意見稿中新增數(shù)據(jù)、算法相關(guān)條款，對比修訂后的《反壟斷法》以及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（下文簡稱《平臺反壟斷指南》）、《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》《電子商務(wù)法》等，對征求意見稿提出一家之言，供進(jìn)一步討論、交流。
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第二十二條（算法合謀、默示共謀）
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解讀：
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結(jié)合2022年《反壟斷法》第九條、第十七條之規(guī)定，我國《反壟斷法》《平臺反壟斷指南》《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》已經(jīng)對算法共謀作出了規(guī)定，即經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢、以及平臺規(guī)則等從事壟斷協(xié)議行為。但本次征求意見稿卻做了限定，即僅僅將算法合謀的適用限制在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者所達(dá)成的橫向壟斷協(xié)議中，故征求意見稿在此點(diǎn)上與《反壟斷法》存在銜接上的不足。
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第三十條（市場份額的計(jì)算）
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一直以來，市場份額都是認(rèn)定市場支配地位最重要的指標(biāo)，尤其是當(dāng)經(jīng)營者占據(jù)相當(dāng)高的市場份額時(shí)，可以直接推定其具有市場支配地位。而市場份額往往以銷售金額或銷售數(shù)量數(shù)據(jù)作為計(jì)算依據(jù)。然而，平臺經(jīng)濟(jì)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、價(jià)格結(jié)構(gòu)非中性、用戶多歸屬性等典型特征，基礎(chǔ)服務(wù)"零定價(jià)"的廣泛適用以及用戶在同類產(chǎn)品或服務(wù)商的多歸屬性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的銷售金額、銷售數(shù)量等指標(biāo)難以準(zhǔn)確指示平臺經(jīng)濟(jì)下的市場份額，給市場支配地位的認(rèn)定帶來了巨大挑戰(zhàn)。
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近年來，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都在積極探討市場份額計(jì)算的改進(jìn)方法?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》提出了交易金額、交易數(shù)量、活躍用戶數(shù)、點(diǎn)擊量、使用時(shí)長等指標(biāo)。而《反壟斷民事訴訟司法解釋（公開征求意見稿）》在前者的基礎(chǔ)上，增加了"數(shù)據(jù)資產(chǎn)數(shù)量"這一計(jì)算指標(biāo)，反映了數(shù)據(jù)作為新生產(chǎn)要素對于企業(yè)市場力量的重要影響。未來，數(shù)據(jù)資產(chǎn)如何界定、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的數(shù)量如何計(jì)算、如何統(tǒng)計(jì)相關(guān)市場內(nèi)數(shù)據(jù)資產(chǎn)總量等問題亟待實(shí)踐解答。
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第三十四條（認(rèn)定市場支配地位的考慮因素）
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經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件，一直是市場支配地位的認(rèn)定考量因素之一。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)壁壘、技術(shù)壁壘突顯，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件，不僅反映在雄厚的資本上，也反映在其掌握的相關(guān)數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等技術(shù)條件上。此前，《平臺反壟斷指南》雖納入了"掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力"作為經(jīng)營者財(cái)力和技術(shù)條件的具體指標(biāo)，但并未將算法納入到技術(shù)條件的考量因素中?！斗磯艛嗝袷略V訟司法解釋（公開征求意見稿）》對此進(jìn)行了進(jìn)一步的明確：除數(shù)據(jù)外，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者掌握的相關(guān)算法、技術(shù)等也可被用于認(rèn)定具有支配地位?？傮w上看，數(shù)據(jù)和算法本身互為補(bǔ)充，缺一不可，但從監(jiān)管角度，對于算法的關(guān)注正在逐步提升。
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第三十九條（拒絕交易/互聯(lián)互通）
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近年來，惡意不兼容、拒絕開放接口等平臺排除、限制競爭行為高發(fā)，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的拒絕交易問題，既是理論研究的重點(diǎn)，也是反壟斷執(zhí)法、司法中的難題。此前，針對此類問題通常從必需設(shè)施原則出發(fā)討論其行為合理合法性，《平臺反壟斷指南》《禁止濫用市場支配地位規(guī)定（征求意見稿）》也都試圖通過厘清必需設(shè)施原則的適用來規(guī)范平臺拒絕交易問題。然而，必需設(shè)施理論的適用目前也還存在較大理論爭議，且從適用效果上看也不夠理想，仍有諸多學(xué)者在尋求改進(jìn)或引入其他理論（如公共事業(yè)理論、平臺中立等）。對此，《反壟斷民事訴訟司法解釋（公開征求意見稿）》越過了必需設(shè)施，直接列舉了經(jīng)營者拒絕兼容或開放接口構(gòu)成拒絕交易的情形，具有較強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義。
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第四十條（限定交易的正當(dāng)理由）
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該條與《平臺反壟斷指南》基本一致，變動部分不涉及數(shù)據(jù)，此處不展開論述。
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第四十三條（《反壟斷法》與《電子商務(wù)法》的適用銜接）
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《電子商務(wù)法》第三十五條被普遍認(rèn)為是針對尚未取得支配地位，但同時(shí)具有相對優(yōu)勢地位的競爭者的規(guī)制。自《電子商務(wù)法》頒布以來，該條與《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》的適用銜接問題引發(fā)了廣泛爭議，一方面是《電子商務(wù)法》是否應(yīng)作為特別法對電子商務(wù)平臺優(yōu)先適用，另一方面則是該條是否與《反壟斷法》的規(guī)定存在重合，其中也包括相對優(yōu)勢地位本身是否合理的討論。
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在存在廣泛爭議的情況下，厘清法律適用問題對于司法實(shí)踐顯得尤為重要。從征求意見稿來看，一方面，法院將平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺經(jīng)營者之間爭議訴由的選擇權(quán)交予作為原告的平臺內(nèi)經(jīng)營者，根據(jù)原告的主張確定適用的法律，這與我國《民事訴訟法》"不告不理"的原則一致；另一方面，征求意見稿將《電子商務(wù)法》第三十五條所規(guī)制相對優(yōu)勢地位表述為"其他違法行為"，間接說明相對優(yōu)勢地位并不是"壟斷"級別的市場狀態(tài)，因此不應(yīng)受《反壟斷法》的約束。
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結(jié)語
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征求意見稿在整合并吸收2012年起施行的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的基礎(chǔ)上，一方面對司法實(shí)踐中較為突出且已有相對成熟司法經(jīng)驗(yàn)的問題作出較為全面系統(tǒng)的規(guī)定，另一方面與時(shí)俱進(jìn)積極探索數(shù)據(jù)、算法等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型競爭形態(tài)的規(guī)制問題，進(jìn)一步充實(shí)了規(guī)范內(nèi)容。
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在我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢下，數(shù)據(jù)和算法必將成為企業(yè)競爭的優(yōu)勢工具，也會成為監(jiān)管所關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。我們建議企業(yè)提前梳理數(shù)據(jù)資產(chǎn)，部署對應(yīng)的合規(guī)彈藥，在合法合規(guī)的框架下最大化的開發(fā)和利用數(shù)據(jù)、算法的競爭優(yōu)勢。
