整體上，上知院對虛假宣傳的總體認(rèn)定較為嚴(yán)格，認(rèn)為：直接損害是虛假宣傳行為的構(gòu)成要件，原告無法證明虛假宣傳行為對其造成直接損害時(shí)，即使原被告存在競爭關(guān)系、被告商業(yè)宣傳內(nèi)容存在虛假、可能造成誤導(dǎo)性后果，也不構(gòu)成可受反不正當(dāng)競爭法救濟(jì)的虛假宣傳。

1. 泛主體虛假宣傳糾紛，商業(yè)宣傳內(nèi)容對原告不具有針對性，原告無直接損害，不構(gòu)成虛假宣傳

在薪得付案[1]中（已再審，見第三部分"最高院的修正、上知院的再審"），原被告均為從事人力資源管理服務(wù)行業(yè)的公司，被告佩琪公司作出了多項(xiàng)不實(shí)的商業(yè)宣傳，內(nèi)容主要是虛構(gòu)合作伙伴、典型案例和服務(wù)業(yè)績。

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一審法院認(rèn)為上述宣傳內(nèi)容確有虛假和誤導(dǎo)性，可能會(huì)引起相關(guān)公眾對于佩琪公司經(jīng)營能力的誤解，"但薪得付公司尚需證明因此遭受損害，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生與薪得付公司無關(guān)的誤導(dǎo)性后果而代替其對自身受到損害的證明責(zé)任。"一審審理中，薪得付公司雖稱受佩琪公司涉案宣傳影響而流失多位客戶，喪失了交易機(jī)會(huì)，但經(jīng)一審法院釋明，就其因佩琪公司涉案宣傳遭受損害一節(jié)未能提供證據(jù)證實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果，一審法院最終認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳。上知院二審維持了一審判決，分別評述了虛假宣傳內(nèi)容對原告不具有針對性，原告并未因?yàn)槿?xiàng)虛假宣傳內(nèi)容受到實(shí)際損害，因此被告不構(gòu)成虛假宣傳。

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在電磁案[2]中，原告新益公司與被告益麥公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，被告一共被訴四項(xiàng)虛假宣傳內(nèi)容，包括：虛構(gòu)注冊資本、進(jìn)駐南通濱海新區(qū)；虛構(gòu)北京分公司、西安分公司、成都分公司、深圳分公司；在網(wǎng)站中虛構(gòu)與其有交易或者合作關(guān)系的客戶等。

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一審法院認(rèn)為，被告"虛假、不真實(shí)的宣傳，可能會(huì)使相關(guān)公眾對被告的規(guī)模、技術(shù)水準(zhǔn)造成誤認(rèn)，但是無論相關(guān)公眾是否會(huì)產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，原告并未舉證證明被告的上述宣傳行為使原告自身受到了直接損害，即使被告的上述宣傳行為可能違反相關(guān)管理規(guī)定，可以由有關(guān)行政主管部門處理，但并不能得出原告遭受了直接損害的結(jié)論。"上知院在二審中維持了一審判決，進(jìn)一步明確了"只有當(dāng)提起泛主體不正當(dāng)競爭糾紛之訴的被侵權(quán)人同時(shí)舉證證明其合法權(quán)益因被控虛假宣傳行為已遭受直接損害時(shí)，其才有權(quán)要求被控侵權(quán)行為實(shí)施者對其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任"，并且"對同業(yè)者造成直接損害"是被控虛假宣傳構(gòu)成與否的認(rèn)定基本條件之一。

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在ABC案[3]中，被告的不實(shí)商業(yè)宣傳包括：虛設(shè)VIPABC的成立時(shí)間、用含糊的語言宣傳DCGS專利、沒有依據(jù)地宣傳師資力量和客戶數(shù)量、沒有提供推薦文件卻宣傳受多所知名大學(xué)的推薦等。

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一審法院認(rèn)為被告行為不構(gòu)成虛假宣傳，指出依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定主張因其他經(jīng)營者實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為而遭受損失的經(jīng)營者，"應(yīng)當(dāng)是與該被訴經(jīng)營者存在直接的競爭關(guān)系的經(jīng)營者"，由于原被告僅有間接競爭關(guān)系，不受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。并且，"涉案宣傳行為已具有虛假的成份，超出了廣告宣傳允許適當(dāng)美化、夸大的度，但仍屬于明顯夸張、自吹自擂的范圍，不會(huì)造成相關(guān)公眾誤解，更不會(huì)直接造成原告經(jīng)濟(jì)損失"，因此一審法院認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳。上知院在二審中維持了一審判決，再次強(qiáng)調(diào)了原告并未舉證證明相關(guān)虛假宣傳給其造成了直接的損害，其并不能以宣傳內(nèi)容可能對相關(guān)公眾造成誤導(dǎo)性后果來替代對自身受到損害的證明責(zé)任。

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在房金所案[4]中，原告房金所公司與被告新居公司均從事融資牽線服務(wù)，被告在對外宣傳中使用了"系出名門"、"xxx強(qiáng)力聯(lián)合背書，頂級陣容聯(lián)袂推出"、"國內(nèi)首家互聯(lián)網(wǎng)房地產(chǎn)金融平臺(tái)"、"由xxx聯(lián)手打造"、"房金所控股股東為境外上市的著名企業(yè)"等。

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上知院在二審中認(rèn)為，雖然被告宣傳內(nèi)容確有不當(dāng)之處，可能造成相關(guān)公眾對被告股東身份的混淆或者誤認(rèn)，但原告并未舉證證明被告上述宣傳行為包括上述誤導(dǎo)性后果使原告自身受到了直接損害，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生上述與原告無關(guān)的誤導(dǎo)性后果而代替原告房金所公司對自身受到損害的證明責(zé)任。

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此案的事實(shí)情況與黃金假日訴某在線票務(wù)服務(wù)公司機(jī)票預(yù)訂不正當(dāng)競爭案較為相似，差異在于后者中最高院并未以不滿足損害要件認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳，而是以宣傳內(nèi)容并非虛假或引人誤解認(rèn)定虛假宣傳行為不成立。

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與上述案例的裁判思路類似、從嚴(yán)認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳的上知院終審案例，還包括南翔饅頭案[5]、布線案[6]、吸氫機(jī)案[7]、土豆網(wǎng)案[8]等，不再一一贅述。

2. 非泛主體虛假宣傳糾紛，被告宣傳內(nèi)容與原告存在關(guān)聯(lián)，但原告無直接損害，不構(gòu)成虛假宣傳

即使在被告宣傳內(nèi)容對原告的指向性較為明顯的情況下，也存在由于不具有直接損害而被判不構(gòu)成虛假宣傳的案例。

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在豪大大雞排案[9]中，原被告均為經(jīng)營雞排店的公司，原告龍旗公司將其商標(biāo)、經(jīng)營模式、資源等授權(quán)被告豪爽公司進(jìn)行合作經(jīng)營。而后，被告在其被訴網(wǎng)站、商品外包裝袋、促銷傳單等進(jìn)行了不實(shí)的商業(yè)宣傳，使用了原告商標(biāo)，并將其法定代表人介紹為"首先引進(jìn)并改良了臺(tái)灣豪大大雞排"、"全球第一片大雞排締造者"等。

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就該案宣傳內(nèi)容而言，不完全屬于泛主體提出的虛假宣傳之訴，原被告曾有合作經(jīng)營關(guān)系，后被告冒用原告的品牌和經(jīng)營資歷進(jìn)行宣傳，內(nèi)容與原告有較大關(guān)聯(lián)，且侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)，指向性較為明顯。但是，法院仍以不具有直接損害為由，認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳；即使該行為需要予以制止，也應(yīng)由行政手段救濟(jì)，不屬于反不正當(dāng)競爭法救濟(jì)范圍。

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一審法院認(rèn)為，雖然原被告的"經(jīng)營內(nèi)容顯然存在彼此替代的直接競爭關(guān)系"，相關(guān)商業(yè)宣傳"內(nèi)容確有背離事實(shí)之處，可能對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。但因龍旗公司并未舉證證明上述宣傳內(nèi)容對其造成了直接的競爭損害，故不可以誤導(dǎo)后果的可能產(chǎn)生，替代自身受到直接損害的證明責(zé)任"。鑒于缺乏直接損害后果這一要件，無法認(rèn)定被告的宣傳對原告構(gòu)成了虛假宣傳。并且，"倘若豪爽公司所發(fā)布的不實(shí)信息確已擾亂市場秩序，則可由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處置"，不應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)。上知院最終維持了一審判決，但并未對其中的虛假宣傳部分進(jìn)行審理。

3. 泛主體虛假宣傳糾紛，構(gòu)成虛假宣傳，但類案較少

在上知院終審的虛假宣傳糾紛中，也存在與上述案例完全不同的傾向和認(rèn)定。但多為孤例，其裁判思路未被廣泛參照適用。

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在歡樂頌案[10]中，上知院認(rèn)為虛假宣傳的構(gòu)成要件應(yīng)為：一是主觀上存在與其他競爭者進(jìn)行不正當(dāng)競爭的故意；二是客觀上對商品或者服務(wù)的相關(guān)信息做了內(nèi)容虛假或者引人誤解的宣傳；三是效果上宣傳行為造成了欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果或者可能性。

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在食用菌案[11]和百花案[12]中，從內(nèi)容指向性上，被告的商業(yè)宣傳均未針對原告，與原告關(guān)聯(lián)性不大。一審均認(rèn)為宣傳內(nèi)容為虛假表述，構(gòu)成虛假宣傳，二審予以維持。

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但是，三案中：歡樂頌案上知院并未真正論述損害要件，而是認(rèn)定涉案宣傳內(nèi)容基本符合客觀情況，因而不屬于虛假或引人誤解的信息，不構(gòu)成虛假宣傳行為。食用菌案和百花案均是一審法院認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳行為，上知院無論述分析。并且，百花案為2016年作出判決，同年的房金所案與其裁判標(biāo)準(zhǔn)差異較大，而上海業(yè)內(nèi)律師指出，房金所案在2016年至2018年是上海法院重要的類案指導(dǎo)[13]，說明百花案未被普遍參照適用。

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由此可知，上知院在虛假宣傳案件中，多數(shù)均從嚴(yán)把握了"直接損害"構(gòu)成要件，原告需證明相關(guān)虛假宣傳行為對其自身造成了直接的實(shí)際損害，或該實(shí)際損害的發(fā)生具有高度蓋然性的情況下，上知院才認(rèn)為成立應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)的虛假宣傳。

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上知院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，大大加重了原告在虛假宣傳糾紛中的舉證責(zé)任，且在商業(yè)宣傳虛假且誤導(dǎo)相關(guān)公眾時(shí)，若并非針對特定對象并造成直接損害，也不對其予以制止，這顯然有悖于反不正當(dāng)競爭法所著重保護(hù)之法益——公平競爭秩序、消費(fèi)者利益，稍顯嚴(yán)苛。

帶著三地知產(chǎn)法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)分歧，讓我們再回顧2009念最高院在黃金假日訴某在線票務(wù)服務(wù)公司機(jī)票預(yù)訂不正當(dāng)競爭案中提出"直接損害"要件的背景。

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被告無機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)資質(zhì)，是提供機(jī)票信息的中介，在其網(wǎng)站上宣傳"電子客票服務(wù)供應(yīng)商"、從事"機(jī)票直客預(yù)訂銷售"、"預(yù)訂機(jī)票"、"可在…43個(gè)出票城市隨時(shí)隨地輕松預(yù)訂機(jī)票"等，并且因?yàn)檫`規(guī)從事機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)曾遭到過上海市工商行政管理局的處罰。

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原告黃金假日公司是有機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)資質(zhì)的經(jīng)營者，以被告公司虛假宣傳起訴至河北省高院，河北省高院一審判決駁回原告黃金假日公司的全部訴請，認(rèn)為本案中的在線票務(wù)服務(wù)公司不構(gòu)成虛假宣傳行為。

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最高院在二審判決中，首次提出了虛假宣傳行為的三構(gòu)成要件，"《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，也并非都是經(jīng)營者可以主張民事權(quán)利的行為，也應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個(gè)基本條件"。最高院認(rèn)為原告黃金假日公司"并未舉證證明被告公司的有關(guān)行為使自身受到了直接的損害，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生與原告無關(guān)的誤導(dǎo)性后果而代替原告對自身受到損害的證明責(zé)任"。

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不可忽略的是，最高院的前文完整表述："假設(shè)有關(guān)行為構(gòu)成違反行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營行為，也并不必然同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并需要承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，非法經(jīng)營并不當(dāng)然等于民事侵權(quán)，民事訴訟原告不能僅以被告存在非法經(jīng)營行為來代替對民事侵權(quán)行為的證明責(zé)任。不論經(jīng)營者是否屬于違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)而從事非法經(jīng)營行為，只有因該經(jīng)營者的行為同時(shí)違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，并給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害時(shí)，其他經(jīng)營者才有權(quán)提起民事訴訟，才涉及該經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)不正當(dāng)競爭的民事責(zé)任問題。"

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筆者理解，最高院在該案中提出"直接損害"要件，在早期不正當(dāng)競爭實(shí)踐中，是為避免虛假宣傳規(guī)制范圍被無限擴(kuò)大，導(dǎo)致競爭者的非法經(jīng)營行為均可被訴虛假宣傳，失去反不正當(dāng)競爭法保護(hù)之要義。

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更重要的是，在該案中，最高院并未真正適用上述第三點(diǎn)"直接損害"要件這一步來評價(jià)案件事實(shí)，而是基于被告在線票務(wù)服務(wù)公司的行為不滿足"有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解"這一要件，就已經(jīng)得出不構(gòu)成虛假宣傳、駁回原告訴請的結(jié)論。最高院認(rèn)為，被告公司的宣傳內(nèi)容是對實(shí)際經(jīng)營情況和業(yè)績的客觀表述，并非虛構(gòu)，也不足以造成相關(guān)公眾的誤解，故不構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。因此，結(jié)合判決全文來看，最高院的裁判思路仍是立足于被告的虛假宣傳內(nèi)容并非虛假、不足以造成相關(guān)公眾誤解，進(jìn)而認(rèn)定不構(gòu)成虛假宣傳。廣知院的思路與此較為相似。

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這一案之后，最高院也通過案例對其提出的虛假宣傳要件進(jìn)行了釋明和修正。在某飲料企業(yè)訴加多寶案[14]中，最高院明確了"從反不正當(dāng)競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權(quán)人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立"，指出反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的虛假宣傳行為"立足點(diǎn)在于引人誤解的虛假宣傳，如果對商品或者服務(wù)的宣傳并不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，則不是反不正當(dāng)競爭法上規(guī)制的虛假宣傳行為"。

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與此修正類似，2020年上海高級人民法院裁定指令上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院再審前文提到的薪得付案[15]，撤銷了原二審判決。上知院于今年7月作出了再審判決[16]，上知院認(rèn)定被告在網(wǎng)站上對于自己提供的人力資源服務(wù)確實(shí)做了不真實(shí)的宣傳介紹，會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤解，使得處于同一行業(yè)的經(jīng)營者在面對客戶選擇、市場競爭時(shí)處于劣勢，直接損害了同行業(yè)的其他經(jīng)營者的利益，無論佩琪公司在宣傳中有沒有提及或者暗示薪得付公司的存在，薪得付公司作為同業(yè)經(jīng)營者中的一員，也屬于這種泛主體不正當(dāng)競爭行為的受害者。鑒此，上知院最終改判被告構(gòu)成虛假宣傳行為，并將直接損害要件的裁判標(biāo)準(zhǔn)修正為："根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，對于虛假宣傳行為的規(guī)制重點(diǎn)在于阻止虛假陳述，法院不宜對直接損害的針對性作出過于嚴(yán)苛的限制"。

綜上可見，經(jīng)過多年司法實(shí)踐分歧后，結(jié)合最高院案例以及新反法司法解釋，筆者認(rèn)為目前對于直接損害是否為虛假宣傳之構(gòu)成要件有了較為明確的思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)：首先，對原告的直接損害并非是虛假宣傳行為成立的構(gòu)成要件，虛假宣傳行為成立的核心仍在于虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳行為；其次，直接損害應(yīng)當(dāng)是原告主張?zhí)摷傩麄餍袨榈膿p失賠償?shù)谋匾獥l件，原告應(yīng)當(dāng)證明其因虛假宣傳行為受到直接損害，方可要求被告承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任；最后，若原告能夠證明其受到損害，但被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，法院仍可根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)酌定五百萬元以下的賠償。

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基于上知院再審改判的薪得付案判決才于2022年7月作出，新反法司法解釋也于2022年3月方才正式施行，司法實(shí)踐對于虛假宣傳行為成立和經(jīng)濟(jì)損失賠償責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件的裁判標(biāo)準(zhǔn)和傾向，仍待在后續(xù)實(shí)務(wù)案件進(jìn)一步明確和驗(yàn)證。