被馬斯克辭退的Twitter前CEO，CFO及法律事務(wù)負(fù)責(zé)人（head of legal policy）三人，可以根據(jù)公司之前的安排，要求公司支付包括加速行權(quán)的股份期權(quán)在內(nèi)的，總額高達(dá)近2億美元的遣散費(fèi)（severance package）——這就是美國(guó)華爾街、硅谷聞名遐邇的、由律師設(shè)計(jì)的"金降落傘"條款。在高管遭遇公司控制權(quán)變更而被迫離職的情況下，"金降落傘"條款通過(guò)書(shū)面承諾高管更高金額的遣散費(fèi)，發(fā)揮著穩(wěn)定核心高管以及維護(hù)高管權(quán)益的重要作用。

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這不禁讓人聯(lián)想，如果在大眾點(diǎn)評(píng)，餓了么這些收購(gòu)案例中，創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)以及核心高管也預(yù)先設(shè)置了"金降落傘"條款，那么當(dāng)收購(gòu)?fù)瓿芍?，?chuàng)始人與核心高管將會(huì)獲得更多保障，或許可以避免無(wú)奈出局。通過(guò)下文，我們將探討"金降落傘"條款的觸發(fā)機(jī)制和優(yōu)勢(shì)，以及如何設(shè)置 "金降落傘"條款，以確保其發(fā)揮作用。

"金降落傘"，顧名思義，是指基于高管與公司的約定，在發(fā)生特定觸發(fā)事件時(shí)，公司將向高管支付一定金額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌才牛?jīng)濟(jì)補(bǔ)償可包括遣散費(fèi)、現(xiàn)金補(bǔ)償和股票期權(quán)（下述統(tǒng)稱"遣散費(fèi)"）。實(shí)踐中，"金降落傘"條款的觸發(fā)事件分為單觸發(fā)（Single Trigger）和雙觸發(fā)（Double Trigger），單觸發(fā)是指公司發(fā)生控制權(quán)變更后高管有權(quán)辭職走人并獲得遣散費(fèi)；雙觸發(fā)是指公司發(fā)生控制權(quán)變更且控制權(quán)變更后高管被辭退的，高管有權(quán)獲得遣散費(fèi)。

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作為抗衡敵意收購(gòu)的工具，近年來(lái)，中國(guó)上市公司也逐步開(kāi)始使用"金降落傘"條款。2016年"萬(wàn)科控制權(quán)之爭(zhēng)"事件后，中國(guó)寶安、海印股份、蘭州黃河、友好集團(tuán)、多氟多等公司開(kāi)始在公司章程中增設(shè)反收購(gòu)條款，引入"金降落傘"這一舶來(lái)品。2019年2月13日，證通電子臨時(shí)股東大會(huì)全票表決通過(guò)關(guān)于修訂《公司章程》的議案。根據(jù)修改后的章程：一旦公司遭遇敵意收購(gòu)，沒(méi)有法定的公司可以單方解除勞動(dòng)合同的情形的，新的控制人要求原董監(jiān)高人員提前離任，證通電子要按離任者在公司任該職位年限內(nèi)稅前薪酬總額的三倍計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。[3]

這樣的高額的賠償，究竟是否合理？如果僅僅適用于核心高管而不是中層和下層員工，這是否公平？實(shí)際上，這個(gè)條款是為了招聘和留住企業(yè)最關(guān)鍵的人才。因?yàn)楦吖芟Ｍ?安全感"，尤其是當(dāng)高管處在并購(gòu)，甚至是敵意收購(gòu)頻發(fā)的行業(yè)中。如果公司的高管離職率較高，公司將不得不通過(guò)一系列方法包括"金降落傘"來(lái)吸引和留住、保護(hù)人才。

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另一個(gè)層面，這樣的設(shè)置也是為了減少并購(gòu)交易中的利益沖突。從股東的角度，為了防范高管會(huì)因?yàn)閾?dān)心并購(gòu)后自己被辭退而反對(duì)甚至是破壞并購(gòu)交易，比如通過(guò)"毒丸計(jì)劃"（Poison Pill）、"皇冠之珠"（Crown Jewel Defense）等反收購(gòu)措施從中作梗。通過(guò)"金降落傘"這樣的保護(hù)性條款，就保證了高管在被解聘后的遣散費(fèi)，能夠激勵(lì)高管更好地為公司、股東服務(wù)，緩和沖突矛盾。

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第三，硬幣的另一面，"金降落傘"也是為了減少敵意收購(gòu)的發(fā)生。如前所述，"金降落傘"最早就是作為反收購(gòu)的措施之一被廣泛應(yīng)用，敵意收購(gòu)者會(huì)擔(dān)心收購(gòu)后需要支付大額離職補(bǔ)償而猶豫。

為什么中國(guó)很少見(jiàn)到"金降落傘"，而在美國(guó)華爾街以及硅谷，這個(gè)條款耳熟能詳？其實(shí)這都是來(lái)自于律師的設(shè)計(jì)思維。作為律師，我們?cè)诖饲暗膶?shí)操中也已經(jīng)成功借鑒美國(guó)模式并且經(jīng)過(guò)"本地化"之后，在實(shí)踐中幫助客戶建立了"金降落傘"安全防范措施。初次提及這個(gè)概念的時(shí)候，不少創(chuàng)始人企業(yè)家是被"顛覆認(rèn)知"的，但是說(shuō)明了實(shí)踐中的悲劇性案例，以及進(jìn)行這樣安排的價(jià)值，客戶往往都會(huì)欣然接受這樣的有價(jià)值的安排。所以，法律的創(chuàng)新來(lái)自于認(rèn)知的升維和進(jìn)化。法律如果不懂"設(shè)計(jì)"，那么就會(huì)"被設(shè)計(jì)"。

實(shí)踐中，"金降落傘"的設(shè)置頗為復(fù)雜。因?yàn)閯?chuàng)始人和核心高管要設(shè)計(jì)這樣的條款，存在"關(guān)聯(lián)交易"之嫌，因此必須經(jīng)過(guò)合法合理的公司治理流程，經(jīng)過(guò)董事會(huì)的審批同意，而不能自己一手簽字，一手蓋章。如果"金降落傘"條款的設(shè)置存在程序或者實(shí)體的瑕疵，當(dāng)未來(lái)真的當(dāng)需要觸發(fā)該保護(hù)機(jī)制的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)"金降落傘""打不開(kāi)"了，那么"苦果"只能由創(chuàng)始人、核心高管自己承擔(dān)了。

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其次，既然要讓董事會(huì)（包括投資人代表、其他股東代表）同意通過(guò)，那么律師就必須幫助設(shè)計(jì)合理的理由以及合理的條款，并非是"一邊倒"的有利于創(chuàng)始人和高管的，就一定有幫助——因?yàn)檫@樣的"保護(hù)"機(jī)制會(huì)遭到其他董事甚至未來(lái)法律的挑戰(zhàn)。所以，如何在保護(hù)的充分性和公允性中取得平衡，在高管利益和公司利益兩者之間取得平衡，這對(duì)于律師的工作來(lái)說(shuō)，提出了更高的要求。

我們起草的帶有"金降落傘"條款的協(xié)議往往內(nèi)容詳實(shí)，絕非一兩頁(yè)紙的合同承諾。例如，是否需要區(qū)分離職原因，明確"過(guò)錯(cuò)"范圍？在Twitter收購(gòu)案例中，三位核心高管爭(zhēng)取遣散費(fèi)的道路并非一帆風(fēng)順。目前，馬斯克主張 "管理層因過(guò)錯(cuò)而被解聘"[4]而拒絕支付這筆遣散費(fèi)。因此，如何定義"過(guò)錯(cuò)"？什么情況下構(gòu)成"過(guò)錯(cuò)"？我們建議，應(yīng)在"金降落傘"條款中進(jìn)行更明確的表述。

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我們理解，在"過(guò)錯(cuò)"的認(rèn)定方面，可以參考股權(quán)激勵(lì)中較為常見(jiàn)的回購(gòu)/終止條款中，有關(guān)"good leaver"（無(wú)過(guò)錯(cuò)的離職）和"bad leaver"（有過(guò)錯(cuò)的離職）的區(qū)分。在發(fā)生特定事件，例如：控制權(quán)變更后，高管因公司人事規(guī)劃發(fā)生變化，或者因無(wú)法接受雇傭條件的變化而離職，或者被辭退的，屬于"good leaver action"，公司應(yīng)根據(jù)"金降落傘"條款的賠償標(biāo)準(zhǔn)支付遣散費(fèi)；但在高管因欺詐，行為不當(dāng)給公司造成損失而被解聘，或者超越權(quán)限，違反勞動(dòng)合同及其他協(xié)議安排，未能實(shí)現(xiàn)某些業(yè)績(jī)指標(biāo)的情況下被解聘，屬于"bad leaver action"，也就是馬斯克強(qiáng)調(diào)的"高管是因過(guò)錯(cuò)而被解聘"。在這種情況下，公司可以拒絕支付高管主張的高額遣散費(fèi)。

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如前所述，"金降落傘"的觸發(fā)分為"單觸發(fā)"和"雙觸發(fā)"，單觸發(fā)是指公司發(fā)生控制權(quán)變更后高管有權(quán)辭職走人并獲得遣散費(fèi)；雙觸發(fā)是指公司發(fā)生控制權(quán)變更且控制權(quán)變更后高管被辭退的，高管有權(quán)獲得遣散費(fèi)。

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對(duì)于高管來(lái)說(shuō)，"單觸發(fā)"下高管的自由度更高，在公司發(fā)生控制權(quán)變更后，高管可以選擇留下，也可以選擇辭職拿錢走人。而"雙觸發(fā)"下，除了需要滿足公司控制權(quán)發(fā)生變更的條件外，高管還一定是在被辭退的情況下才能獲得遣散費(fèi)，如果是自己離職，則無(wú)權(quán)獲得任何賠償。

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另外，控制權(quán)變更是否也需要界定？不論哪種情況，控制權(quán)變更都是一個(gè)很重要的前提。如果50%以上的股權(quán)被收購(gòu)，顯然毫無(wú)疑問(wèn)；但是如果收購(gòu)方贏得代理投票權(quán)之戰(zhàn)，成功地控制了被收購(gòu)公司董事會(huì)大多數(shù)席位，那么此時(shí)算不算控制權(quán)變更？這里就需要對(duì)于控制權(quán)變更進(jìn)行定義，羅列一系列不同的情況。限于篇幅，在此不再展開(kāi)。

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那么，設(shè)置"金降落傘"條款是否可能存在無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)？例如，是否可能與中國(guó)《勞動(dòng)合同法》項(xiàng)下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款存在一定的沖突之處？這就需要在設(shè)置時(shí)加以重點(diǎn)考慮，避免在未來(lái)發(fā)生被認(rèn)定為無(wú)效的情況。

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在諸多創(chuàng)新領(lǐng)域，企業(yè)往往考慮在其他資本市場(chǎng)上市或者基于歷史背景、創(chuàng)始股東的外籍背景和美元基金背景等，很多企業(yè)也設(shè)置紅籌架構(gòu)。在紅籌架構(gòu)項(xiàng)下，創(chuàng)始人和管理層往往與境外開(kāi)曼公司或BVI控股公司簽署雇傭協(xié)議，然后再與境內(nèi)子、孫公司簽署勞動(dòng)合同和/或服務(wù)協(xié)議等。在該等情況下，在境外的雇傭協(xié)議中若約定"金降落傘"條款，需要特別考慮創(chuàng)始人的稅費(fèi)問(wèn)題，特別是創(chuàng)始人是外籍（比如美籍）人士時(shí)，則需要境外律師一起評(píng)估簽署該等條款是否會(huì)因?yàn)樯婕斑f延支付（deferred payment）而引發(fā)額外稅費(fèi)或處罰的情況。同時(shí)，應(yīng)評(píng)估境外的雇傭協(xié)議與境內(nèi)的勞動(dòng)合同和/或服務(wù)協(xié)議之間的協(xié)調(diào)和潛在沖突避免問(wèn)題，以免出現(xiàn)部分條款實(shí)際不可執(zhí)行或被認(rèn)定為無(wú)效的情況。[5]

從創(chuàng)始人權(quán)益保護(hù)的角度，"金降落傘"只是其中的一項(xiàng)重要工具。圍繞創(chuàng)始人與核心高管，其他還包括管理層優(yōu)先分配（management carveout）、創(chuàng)始人股權(quán)（founder share）設(shè)計(jì)、股權(quán)激勵(lì)（ESOP）設(shè)計(jì)、控制權(quán)與投票權(quán)設(shè)計(jì)等諸多內(nèi)容。如果這些都能綜合地加以設(shè)計(jì)，那么將會(huì)釋放出巨大的潛能和價(jià)值。

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"金降落傘"是一項(xiàng)通過(guò)律師的設(shè)計(jì)思維，不需要資金成本而能幫助創(chuàng)始人和核心高管"無(wú)中生有"的一項(xiàng)關(guān)鍵權(quán)利保護(hù)設(shè)置。它的誕生和存在，說(shuō)明了法律設(shè)計(jì)思維對(duì)于創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)家的法律認(rèn)知提升、自身權(quán)利保護(hù)之重要。雖然其從醞釀、設(shè)計(jì)、論證、與董事會(huì)溝通一直到最后落地，是一個(gè)花費(fèi)時(shí)間和心力的過(guò)程，但是相比那些毫無(wú)保護(hù)、在遭遇"遺憾出局"時(shí)僅能通過(guò)《勞動(dòng)法》來(lái)保障其基本權(quán)益的創(chuàng)始人和核心高管來(lái)說(shuō)，這些能夠借助專業(yè)律師的經(jīng)驗(yàn)和智慧，預(yù)先做好防范和應(yīng)對(duì)的企業(yè)家，就能在未來(lái)的緊要時(shí)刻，手握更多的籌碼，占據(jù)更多的主動(dòng)。而這就是法律"設(shè)計(jì)"的"守正出奇"的力量。