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從獨立監(jiān)管人視角看多邊銀行制裁、企業(yè)整改與解禁
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長期以來，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等多邊銀行在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、環(huán)境改善和民生工程等領(lǐng)域提供著大量的資金支持，在區(qū)域合作和地區(qū)發(fā)展中扮演了舉足輕重的角色。中國企業(yè)在"走出去"的過程中，也廣泛參與了多邊銀行提供資金支持的項目。中國企業(yè)在給東道國、業(yè)主方、當?shù)鼐用駝?chuàng)造價值的同時，也陸續(xù)暴露出一些合規(guī)問題，甚至受到多邊銀行的調(diào)查和制裁。
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許多中國企業(yè)在受到多邊銀行的調(diào)查和問詢后，通常會主動聘請有相關(guān)經(jīng)驗的律師作為企業(yè)的合規(guī)顧問（一般稱之為"Company Compliance Consultant"，英文簡稱"CCC"，下文簡稱"合規(guī)顧問"），協(xié)助企業(yè)應(yīng)對多邊銀行的調(diào)查和制裁。此外，如果多邊銀行認為企業(yè)有必要在外部專業(yè)人士的全程監(jiān)督下履行制裁決定或和解協(xié)議中的義務(wù)，則可能會要求被制裁企業(yè)引入有經(jīng)驗的外部律師或咨詢顧問等，擔任獨立的外部第三方顧問或獨立合規(guī)監(jiān)管人（一般稱之為"Independent Compliance Monitor"或者"Independent Integrity Compliance Consultant"，英文簡稱"Monitor"或"IICC"，下文簡稱"監(jiān)管人"）。筆者曾經(jīng)擔任過多家中國企業(yè)的合規(guī)顧問，也擔任過監(jiān)管人，對這兩種角色的工作都有一些觀察總結(jié)。下文中，筆者將主要從監(jiān)管人的視角出發(fā)，結(jié)合處理此類工作的心得體會以及與多邊銀行打交道的經(jīng)驗，談?wù)劧噙呫y行制裁、企業(yè)整改與解禁中經(jīng)常涉及到的幾個問題。
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一、多邊銀行為什么要在制裁體系中創(chuàng)設(shè)監(jiān)管人這一角色？
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多邊銀行的制裁體系是在不斷發(fā)展變化的，與多邊銀行之間的交叉制裁制度類似，引入監(jiān)管人承擔部分監(jiān)管職能也是制裁體系逐漸發(fā)展完善過程中的產(chǎn)物。十多年前，企業(yè)受到多邊銀行制裁時，可能會被施加一項固定期限的禁令，例如五年之內(nèi)不得參與多邊銀行提供資金支持的項目，期限屆滿時，禁令自動解除，企業(yè)可以立即恢復參與項目的資格。然而，多邊銀行已然注意到，短短幾年的禁令對于一些被制裁企業(yè)來說無關(guān)痛癢，有的企業(yè)甚至不思整改，一再重復相同或類似的錯誤。于是，多邊銀行意識到"到期自動解禁"這一制度設(shè)計治標不治本，開始醞釀新的制度。例如，世界銀行在2010年時進行了制裁體系的改革，用附解除條件的禁令（debarment with conditional release）替代原先的固定期限、到期自動解除的禁令，并且為此專門在世界銀行廉政局（Integrity Vice Presidency，INT）內(nèi)部任命了一位廉政合規(guī)主管（Integrity Compliance Officer，ICO），以便監(jiān)督被制裁企業(yè)，評估被制裁企業(yè)是否完全遵從和滿足了世界銀行提出的條件。
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世界銀行業(yè)務(wù)體量龐大，面對的被制裁企業(yè)的數(shù)量也頗多。而且被制裁企業(yè)來自不同國家，有不同的語言文化和管理實踐，如果均由ICO來監(jiān)督并判斷該等企業(yè)是否完全遵從了世界銀行提出的條件，恐怕難以實現(xiàn)。于是，世界銀行等多邊金融機構(gòu)普遍在其制裁體系中創(chuàng)設(shè)了獨立監(jiān)管人這一角色，也即，將一部分監(jiān)督與評估的工作交由有經(jīng)驗、有聲譽的專業(yè)人士來承擔，從而增加對企業(yè)的觸達程度，使監(jiān)督和評估更為深入和具體，提升工作效率。
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二、什么情況下，被制裁企業(yè)需要引入監(jiān)管人？
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盡管引入監(jiān)管人能夠優(yōu)化多邊銀行制裁的效率和效果，但引入監(jiān)管人無疑是會產(chǎn)生額外成本的，因此，多邊銀行并非在所有制裁案件中要求被制裁企業(yè)引入監(jiān)管人，而是根據(jù)個案的具體情況評估引入監(jiān)管人的必要性。以世界銀行為例，在《世界銀行集團的誠信合規(guī)：常見問題》（Integrity Compliance at the World Bank Group: Frequently Asked Questions[1]）這份文件中，明確列舉了需要引入監(jiān)管人的情形。也即，世界銀行的ICO有權(quán)在個案中判斷引入監(jiān)管人的必要性，其判斷依據(jù)主要包括以下幾點：
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(1) 被制裁對象的不當行為的性質(zhì)和發(fā)生的頻次（也即，一再發(fā)生不當行為的企業(yè)被要求引入監(jiān)管人的可能性更高）；
(2) 被制裁對象自身以及被一并列入制裁范圍的關(guān)聯(lián)公司的性質(zhì)、企業(yè)架構(gòu)、企業(yè)資歷（也即，資歷較弱的企業(yè)被要求引入監(jiān)管人的可能性更高）；
(3) 被制裁對象現(xiàn)有的誠信合規(guī)制度以及誠信合規(guī)管理職能的成熟度（也即，自身未建立合規(guī)部門及合規(guī)制度的企業(yè)被要求引入監(jiān)管人的可能性更高）；以及
(4) 制裁的期限（也即，被制裁的期限較長的企業(yè)被要求引入監(jiān)管人的可能性更高）。
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其他多邊銀行在判斷是否有必要引入監(jiān)管人時，也會考慮類似的因素。以筆者擔任監(jiān)管人的一個亞洲開發(fā)銀行制裁案件為例，亞洲開發(fā)銀行決定必須引入監(jiān)管人的一個主要考量因素就是該企業(yè)過往的一項不良記錄。十余年前，該企業(yè)曾因投標材料中存在不實信息而被多邊銀行制裁，如今又因為類似性質(zhì)的不當行為再度被制裁。上述事實使亞洲開發(fā)銀行認為該企業(yè)在首次被制裁后沒有進行徹底的整改，因此，需要安排一位獨立的外部第三方監(jiān)管人來監(jiān)督其在再度被制裁后的整改行為，并評估其整改效果。
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三、引入的監(jiān)管人需要符合哪些條件？
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如果經(jīng)過評估認為確實有必要引入監(jiān)管人，則多邊銀行會要求被制裁企業(yè)自行提名候選人，供多邊銀行從多個角度進行審查。以世界銀行為例，如果ICO認為被制裁企業(yè)必須引入監(jiān)管人，則被制裁企業(yè)需要提名至少三位合規(guī)專家作為候選人供ICO考慮。ICO將會審查該等候選人與被制裁企業(yè)之間是否存在利益沖突，根據(jù)候選人的簡歷判斷其經(jīng)驗、學識，了解候選人在行業(yè)內(nèi)的聲譽，等等。如果ICO對被制裁企業(yè)提名的候選人沒有異議，則ICO將會允許被制裁企業(yè)自行選擇其中的一位作為監(jiān)管人。其他多邊銀行也采取類似的條件和流程來選拔和確定監(jiān)管人。
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四、監(jiān)管人和合規(guī)顧問的主要區(qū)別是什么？
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如前文所述，許多中國企業(yè)在受到多邊銀行的調(diào)查和問詢后，通常會主動聘請有相關(guān)經(jīng)驗的律師作為企業(yè)的合規(guī)顧問（CCC），協(xié)助企業(yè)應(yīng)對多邊銀行的調(diào)查和制裁。具體而言，合規(guī)顧問（CCC）的工作內(nèi)容是協(xié)助企業(yè)解釋和澄清被調(diào)查事項、開展必要的內(nèi)部追責、向多邊銀行陳述追責結(jié)果、從而爭取與多邊銀行達成和解的機會，減輕調(diào)查與制裁給企業(yè)帶來的不利后果。此外，合規(guī)顧問（CCC）工作的另一個重心是協(xié)助企業(yè)制定合規(guī)政策、改進和完善合規(guī)體系、為高管及員工提供合規(guī)培訓，從而將合規(guī)要求落到實處，盡量通過完善的制度和流程等避免企業(yè)將來再次在同一個地方跌倒。合規(guī)顧問固然重要，但多邊銀行一般不對強制要求被制裁企業(yè)聘請合規(guī)顧問，企業(yè)可以根據(jù)自身情況決定是否需要聘請。
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然而，監(jiān)管人（IICC或Monitor）則是以獨立第三方的角色出現(xiàn)，負責審視被制裁企業(yè)履行制裁決定或者和解協(xié)議中約定的義務(wù)的情況，包括但不限于誠信合規(guī)體系的建立和施行的情況，合規(guī)培訓的情況等等。
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合規(guī)顧問與監(jiān)管人的主要區(qū)別可以總結(jié)為以下幾點：
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(1) 合規(guī)顧問是為被制裁企業(yè)出謀劃策的，和被制裁企業(yè)站在同一邊；而監(jiān)管人則要保持獨立性和客觀性，不偏不倚。
(2) 合規(guī)顧問并非必不可少，多邊銀行對此不作要求；而多邊銀行可能要求被制裁企業(yè)引入監(jiān)管人，在此情形下監(jiān)管人是必不可少的。
(3) 合規(guī)顧問的工作側(cè)重點在于減輕和防范合規(guī)風險；而監(jiān)管人的工作側(cè)重點在于監(jiān)督與評價企業(yè)的合規(guī)整改行動。
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五、監(jiān)管人與被制裁企業(yè)、多邊銀行之間的關(guān)系是什么？
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上文提到，監(jiān)管人要保持獨立性和客觀性，也即，監(jiān)管人的地位獨立于被制裁企業(yè)以及多邊銀行之外，以自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗做出客觀的判斷，不受任何其他方的影響。
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監(jiān)管人與多邊銀行之間的關(guān)系比較容易理解，主要是選拔與被選拔、匯報與被匯報的關(guān)系。經(jīng)任命后，監(jiān)管人可能會成為多邊銀行與被制裁企業(yè)之間溝通的橋梁，當然，被制裁企業(yè)仍然可以直接與多邊銀行進行溝通和匯報。
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監(jiān)管人與被制裁企業(yè)之間的關(guān)系則是監(jiān)督與被監(jiān)督、評價與被評價的關(guān)系，并且被制裁企業(yè)需要向監(jiān)管人支付費用。也正是因為支付費用的這層關(guān)系，容易被外界誤解為監(jiān)管人與被制裁企業(yè)之間是聘用關(guān)系，甚至對監(jiān)管人的獨立性缺乏準確的認識和認可。
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實際上，監(jiān)管人并不因為收取被制裁企業(yè)支付的費用而喪失獨立性，原因如下：首先，監(jiān)管人大多是律師，各司法管轄區(qū)域內(nèi)的律師均受到當?shù)胤?、職業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)組織的約束，有義務(wù)忠實地履行自己的職責，否則將有可能受到處罰和公開譴責；因此，監(jiān)管人的獨立性受到法律和職業(yè)道德的雙重約束。 其次，監(jiān)管人多為業(yè)內(nèi)專家，需要維持良好的專業(yè)度、可信度和聲譽，才能行穩(wěn)致遠；正如市場上的債券信用評級機構(gòu)一樣，如果因為收取被評價企業(yè)的費用而粉飾事實、給出不準確的評價結(jié)果，那么這樣的評價機構(gòu)將會很快被市場淘汰；因此，監(jiān)管人的獨立性受到市場的約束。 第三，多邊銀行對監(jiān)管人的工作過程和成果都會進行監(jiān)督，例如，監(jiān)管人需要準備工作底稿，保存充足的事實材料，如果多邊銀行對監(jiān)管人匯報的內(nèi)容中的任何事項有興趣或者有疑問，可以隨時要求監(jiān)管人提供該事項背后的支持材料；因此，監(jiān)管人的道德與能力受到多邊銀行的關(guān)注和約束。
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六、監(jiān)管人的工作包括哪些？
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總體來看，監(jiān)管人的工作主要就是監(jiān)督、評價、匯報。這三項工作看似是被動地接收被制裁企業(yè)提供的信息，進行消化、整理、分析和呈現(xiàn)，類似于一項外部審計工作，其實不然。監(jiān)管人的工作要求監(jiān)管人具備相當高的主動程度、對全局的把握能力、溝通協(xié)調(diào)能力和解決問題的能力。
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首先，監(jiān)管人需要對被制裁企業(yè)所處的行業(yè)有深刻的理解，包括行業(yè)內(nèi)企業(yè)通常是如何獲取業(yè)務(wù)、管理、運營，行業(yè)內(nèi)企業(yè)的整體合規(guī)水平、與上下游的商業(yè)往來模式等等。其次，監(jiān)管人需要對被制裁企業(yè)自身的管理水平、合規(guī)現(xiàn)狀、業(yè)務(wù)模式、業(yè)務(wù)足跡有充分的了解。接下來，監(jiān)管人將會量體裁衣，制定適當?shù)墓ぷ鞣桨?，包括如何檢查監(jiān)督被制裁企業(yè)的整改措施、合規(guī)制度、合規(guī)實踐，要求被制裁企業(yè)以何種頻率和形式向自己匯報，等等。必要時，監(jiān)管人也可以直接指出被制裁企業(yè)的不足之處，要求整改，直至達到符合多邊銀行要求的整改效果。
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七、監(jiān)管人有權(quán)決定被制裁企業(yè)能否解禁嗎？
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在禁令期限屆滿時，被制裁企業(yè)需要向多邊銀行申請解禁，監(jiān)管人也需要向多邊銀行提交報告，說明其認為被制裁企業(yè)是否完成了制裁決定或和解協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)，是否達到了可以按時解禁或者提前解禁的條件。然而，監(jiān)管人并不能直接決定被制裁企業(yè)是否可以解禁、恢復投標資格，而是需要由多邊銀行的相關(guān)機構(gòu)和官員作出最終的決定。
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以世界銀行為例，被制裁企業(yè)需要向在世界銀行廉政局（INT）的廉政合規(guī)主管（ICO）申請解禁，由ICO判斷其是否滿足解禁的條件，ICO會在很大程度上參考監(jiān)管人提供的信息和結(jié)論。ICO做出的解禁決定即為最終的決定。相反，如果ICO認為被制裁對象不符合解禁條件，作出不予解禁決定的，被制裁企業(yè)可以向世界銀行制裁委員會進行上訴，并由制裁委員會作出最終的決定。
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[注]?
