實踐中，施工企業(yè)在承接工程時，出于競爭等動機，在投標時往往會對工程造價承諾進行一定范圍內(nèi)的"下浮"。而其作為承包人承接工程后，與實際施工人的有關(guān)合同中又存在管理費的約定。那么，實際施工人的工程造價是否應在計取管理費的同時，執(zhí)行總包合同約定的下浮率或讓利呢？此類問題絕非個例，而且是極其容易存在爭議與理解分歧的話題。而實踐中處理這類問題時，絕非簡單地給予"是"或者"否"的判斷，仍然會結(jié)合案件事實及各方真實意思表示進行處理。

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在連云港A裝飾公司與B某施工合同糾紛二審一案中，承包人承接了發(fā)包人某商品房開發(fā)項目中的水電安裝工程，承包人承接該工程后，將工程轉(zhuǎn)包給B某實際施工，雙方未簽訂書面合同。承包人認為，其與發(fā)包人合同中已經(jīng)約定工程造價按照2004定額據(jù)實結(jié)算、再下浮16%，因此該下浮率也應適用于實際施工人造價，還應當扣除8%管理費。江蘇高院認為，一審法院已考慮參照總包合同約定，對實際施工人工程款下浮16%，已經(jīng)維護了承包人合法權(quán)益，承包人要求再另行下浮8%的主張缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持。在本案中，法院未予支持管理費與下浮率同時適用于案涉工程造價的原因主要在于承包人無法證明雙方存在8%管理費的約定，既然承包人與發(fā)包人之間已經(jīng)對工程造價按照16%的下浮率進行下浮，僅認可實際施工人已完工程造價亦應下浮16%，對承包人而言已屬公平合理，故不再支持承包人再行計取管理費的主張。

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在姚某與B安裝公司施工合同糾紛再審一案中，發(fā)包人與A公司簽訂協(xié)議書，約定由A公司承包其發(fā)包的某公園市政、景觀、綠化工程，合同金額為1965萬元。此后，A公司與B安裝公司簽訂《工程施工承包協(xié)議》，約定由B安裝公司承接某公園市政、景觀、綠化工程，協(xié)議價款為1965萬元。B安裝公司向A公司出具《承諾書》，承諾"按本工程審定后結(jié)算下浮8％作為我公司與貴公司的工程竣工結(jié)算價"。后B安裝公司與姚某簽訂《項目施工承包合同》，約定姚某承包某公園市政景觀綠化增加工程（綠化部分），合同價款為721萬元（詳見工程中標投標文件），甲方（B公司）對工期、質(zhì)量、安全、技術(shù)經(jīng)濟、施工資料等全程監(jiān)管，甲方提取工程竣工結(jié)算價的12%（以結(jié)算為準）作為該工程甲方管理費用及本工程所涉及的全部稅金費用。工程款支付與業(yè)主支付同步執(zhí)行，在扣除甲方應收管理費后，其余工程款在乙方成本發(fā)票到位后全額支付。乙方應全面履行甲方與業(yè)主簽訂的合同內(nèi)容等。合同簽訂后，經(jīng)審定，姚某施工部分造價為1454萬元。本案爭議焦點在于姚某與B公司之間的結(jié)算價是否需要受到B公司向A公司承諾造價下浮8%的約束。江蘇高院認為，發(fā)包人與A公司合同價款為1965萬元，后A公司又將該工程轉(zhuǎn)包給B公司，協(xié)議價款也是1965萬元，表明A公司與B公司簽訂的合同中未約定工程價款存在下浮的情況。后B公司又將案涉綠化工程違法分包給姚某施工，雙方約定的結(jié)算方式是，甲方（B公司）提取工程竣工結(jié)算價的12%（以結(jié)算為準）作為該工程甲方管理費用及本工程所涉及的全部稅金費用。從前后三份合同連貫起來看，姚某與B公司約定的結(jié)算方式中的"工程竣工結(jié)算價"應指A公司與B公司的結(jié)算價。B公司在合同外向A公司出具《承諾書》，同意按本工程審定后結(jié)算下浮8%作為雙方工程竣工結(jié)算價，但該《承諾書》并未作為姚某與B公司之間所簽合同的附件，也無證據(jù)證明姚某在與B公司簽訂合同時知道該《承諾書》，故該《承諾書》僅約束A公司與B司，對姚某并無約束力。姚某在合同中雖同意全面履行B公司與業(yè)主簽訂的合同內(nèi)容，但該合同約定的價款與發(fā)包人發(fā)包給A公司的合同價款一致，案涉《協(xié)議書》、《工程施工承包協(xié)議》及《項目施工承包合同》中亦無下浮8%結(jié)算工程款的約定。在未與姚某協(xié)商一致的情況下，B公司單方向A公司出具《承諾書》，并要求姚某承擔該《承諾書》中的義務，有違誠實信用原則。本案中，一、二審法院認定姚某應受上述《承諾書》的約束，進而判決B公司應給付姚某的工程價款為在審定價基礎上先下浮8%，再扣除12%的費用，江蘇高院再審認為一、二審判決無事實依據(jù)，予以糾正。

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在黃某、陳某建設工程施工合同糾紛二審一案中，承包人主張，審價結(jié)論系依據(jù)總包合同作出，總包合同約定，工程結(jié)算價款應在審定工程總價的基礎上下浮8.5%，而根據(jù)實際施工人與承包人在《內(nèi)部承包協(xié)議》中的約定，案涉工程結(jié)算價應受《總包合同》約束，因此實際施工人工程造價應當在審定工程總價的基礎上下浮8.5%。安徽高院認為，第一，涉案工程招標采取讓利系數(shù)報價，所報讓利系數(shù)最高者為中標人，因此，承包人與發(fā)包人約定的讓利系數(shù)僅系承包人中標涉案工程的讓利，且亦僅是其與業(yè)主結(jié)算工程款的依據(jù)，而非對合同所涉工程各項款項的扣除。第二，從《內(nèi)部承包協(xié)議》內(nèi)容看，承包人與實際施工人之間的《內(nèi)部承包協(xié)議》雖約定實際施工人承繼總包合同中應由總包方承擔的實際施工人施工范圍內(nèi)的所有權(quán)利義務和附屬義務，但并未明確約定涉案雙方的工程價款結(jié)算執(zhí)行總包合同中的該約定，更未約定依據(jù)承、發(fā)包人結(jié)算價作為涉案工程結(jié)算依據(jù)。相反，《內(nèi)部承包協(xié)議》約定，實際施工人按其所承接工程造價的10.5%向承包人上交管理費。因此，從上述內(nèi)容看，涉案雙方約定的是直接以發(fā)包方審定的工程造價確定工程價款并以發(fā)包方審定價作為計算管理費的基數(shù)，并且管理費上交以及工程款支付均是以業(yè)主審定的工程造價作為計算或支付基數(shù)。

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關(guān)于總包下浮率（或讓利）與實際施工人管理費的并存問題，法院通常采取謹慎態(tài)度，如承包人對實際施工人工程款扣留管理費、并按照總包合同進行下浮，需要實際施工人明確的意思表示，而不能概括地以合同語言進行推定，即便雙方在轉(zhuǎn)包/內(nèi)部承包協(xié)議中約定實際施工人全面履行總包合同中承包人的全部義務，也并不能當然得出實際施工人應當承擔承包人對發(fā)包人承諾的讓利及造價下浮的結(jié)論。這可能是因為實際施工人工程款在很大程度上影響農(nóng)民工工資，且讓利的約定與管理費的并行，將使得實際施工人利潤空間被進一步壓縮，而實際施工人出于攫取利潤的目的，極有可能降低工程質(zhì)量，進而損害社會公眾利益。如果實際施工人以明確意思表示接受了總包合同下浮（讓利）與管理費的約定，表明其仍然存有利潤空間，在此種情況下，則按照其真實意思表示認定實際施工人工程款。

在X某與W工程建設管理處建設工程施工合同糾紛一案中，發(fā)包人和承包人經(jīng)過招投標后簽訂《協(xié)議書》，明確以政府財政審計為工程款的結(jié)算依據(jù)。法院認為，雖然協(xié)議中明確規(guī)定涉案工程結(jié)算以政府審核報告為準，而X某作為實際施工人，在其向承包人報送結(jié)算文件后，對承包人初步審核意見中涉及的土方單價及索賠費用有異議，故提起本案訴訟并申請鑒定并無不當。此外，政府審核報告中工程結(jié)算審定單僅有發(fā)包人、承包人的簽字蓋章，而X某本人未全程參與審計審核工作。根據(jù)法院查明的事實，承包人作為資質(zhì)出借方，又并無實際施工，因此，實際施工人未參與政府的審計審核工作，且其本人不認可政府審核報告，一審法院未采用政府審核報告作為認定涉案工程價款的依據(jù)并無不當。

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在Y某（實際施工人）與G建設工程有限公司（承包人）、H建設局（發(fā)包人）等建設工程施工合同糾紛一案中，發(fā)包人與承包人在總包合同中約定："工程竣工驗收合格后，由發(fā)包人委托政府投資評審中心進行工程造價審核，作為工程價款支付的依據(jù)。"此后，承包人與實際施工人在分包合同中，約定了總包合同是本合同的組成部分，總包合同條款實際施工人必須無條件接受等內(nèi)容。法院認為，該分包合同中并沒有明確約定以政府評審報告確定的結(jié)算價直接作為分包合同的結(jié)算價。相反分包合同中對于工程價款，約定為"工程預估價1800萬元，最終按實結(jié)算，工程量以承包人與發(fā)包人共同確定的工程量為準，單價以承包人中標工程量清單為準。承包人按實際施工人的最終結(jié)算價收取22%的管理費，施工過程中發(fā)生的各種費用均由實際施工人承擔。"本案中，實際施工人施工的分包工程已竣工驗收合格，依據(jù)分包合同約定竣工驗收后26個月在履行完工程保修責任基礎上結(jié)清余款。而至實際施工人起訴時，承包人仍未提供其與業(yè)主共同確定的工程量。在此情況下，實際施工人提出申請，由一審法院委托鑒定機構(gòu)對涉案分包工程進行工程造價鑒定故一審法院以司法鑒定報告作為認定涉案工程價款的依據(jù)，并無不當。

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在D某（實際施工人）、Y公司（承包人）等與F管理委員會（發(fā)包人）建設工程施工合同糾紛一案中，實際施工人與承包人約定，工程造價暫定650元/㎡，最終以審計局審計價下浮20.5%（不含稅金，含管理費）。對于該條中的"審計局審計價"，實際施工人認為屬于約定不明，應以司法鑒定確認的工程價款為準。對此，法院認為，合同應當進行全面解讀，案涉內(nèi)部承包協(xié)議系根據(jù)招標文件以及承包人與發(fā)包人簽訂的《建設工程施工合同》簽訂。實際施工人在簽訂該內(nèi)部承包協(xié)議時，應當明確知曉相關(guān)招標文件及施工合同的內(nèi)容。該協(xié)議第一條第八項"工程結(jié)算"部分約定，工程合格交付后，實際施工人應在30日內(nèi)向建設單位報送完整的工程結(jié)算及相關(guān)審計資料，建設單位報送審計局審計結(jié)束后，承包人向?qū)嶋H施工人按約定支付工程價款。因此，本案所涉工程竣工后，由當?shù)卣畬徲嫴块T即審計局對全部工程價款進行審定，再由承包人依照審計局出具的案涉工程審計價與實際施工人進行結(jié)算，符合雙方的合同約定。實際施工人認為審計局應當依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議對其所施工的工程進行專門審計，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。盡管一審法院曾委托對案涉工程進行鑒定，但雙方當事人并未就案涉承包協(xié)議的內(nèi)容進行變更并重新約定計價方式，也未一致同意以鑒定結(jié)論作為計價依據(jù)。因此，在雙方內(nèi)部承包協(xié)議明確約定以審計局審計價為結(jié)算依據(jù)的情況下，實際施工人主張以上述鑒定結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采信。

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上述三個案件中，前兩起案件對于政府審計價是否適用于實際施工人工程造價采取否定態(tài)度，第三起案件則予以肯定。經(jīng)過對比可知，法院予以不同認定結(jié)論的原因主要為：第一，實際施工人與承包人訂立的合同是否明確約定以政府審計價作為實際施工人的工程造價，還是僅在總包合同/招標文件中約定以政府審計價作為造價結(jié)算依據(jù)，在分包/內(nèi)部承包合同中約定適用總包合同條款，法院認為這兩種約定是不同的；第二，實際施工人有無參與到政府造價審計的過程中，特別是在掛靠施工的情況下，承包人未實際參與施工，此時的實際施工人參與工程價款審計過程將更為必要；第三，發(fā)包人與承包人是否存在拖延審計的現(xiàn)象，例如在第二起案件中，發(fā)包人與承包人遲遲不出具審計結(jié)論，不利于實際施工人獲得工程款，這也與司法實踐所倡導的有關(guān)精神相違背，故法院同意對實際施工人工程造價進行司法鑒定。

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實際施工人相關(guān)施工合同糾紛案件是建設工程施工合同糾紛案件中一類較為復雜、影響裁判結(jié)果因素較多的案件，不同時期、不同地域?qū)徟胁块T的審理尺度不同、案件中各個主體（例如承包人、實際施工人等）在合同履行過程中所具體投入的資金與人力的差異、總包合同與轉(zhuǎn)包/內(nèi)部承包合同等的條款約定上的差異，均可能導致法律適用結(jié)果的不同，這也是我們研究相關(guān)案件時會進行分析對比的重點。希望能通過研究這些寶貴的范本，幫助相關(guān)主體更好地應對案件爭議。