隨著互聯(lián)網(wǎng)尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺作為可以吸引并促成供求方之間直接交易的高效交易場所，其通過商業(yè)交易聚集、用戶規(guī)模擴大、數(shù)字技術(shù)驅(qū)動等活動形成了一種新的經(jīng)濟模式，即所謂“平臺經(jīng)濟"。雖然平臺經(jīng)濟已經(jīng)成為經(jīng)濟增長新引擎，但以電商平臺、長短視頻平臺為代表的平臺經(jīng)濟在發(fā)展過程中其實一直面臨著知識產(chǎn)權(quán)保護的壓力。2019年1月1日，《中華人民共和國電子商務(wù)法》（下稱“《電子商務(wù)法》"）正式施行，其以立法方式將“電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)保護制度"融入于電子商務(wù)整體交易規(guī)范之中，不僅為電商平臺，更為其他平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理提供了啟示與借鑒?；赝峨娮由虅?wù)法》實施四周年的效果，本系列文章將從當前電商平臺所涉侵權(quán)案件司法實踐出發(fā)，結(jié)合《電子商務(wù)法》立法釋義，就電商平臺知識產(chǎn)權(quán)治理措施的發(fā)展歷程以及電商平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理中的平臺權(quán)利與義務(wù)進行重點探討。

我國《電子商務(wù)法》通過第四十一條至第四十五條詳細規(guī)定了電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，主要分為知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則、治理措施與平臺侵權(quán)責任三個部分，并分別對應(yīng)第四十一條、第四十二條至第四十四條、第四十五條。其中，第四十二條關(guān)于“通知-必要措施規(guī)則"的規(guī)定涉及對版權(quán)領(lǐng)域“避風港"制度中“通知-刪除規(guī)則"的借鑒改造，因此常常與電商平臺經(jīng)營者責任的認定與承擔相關(guān)聯(lián)討論。實際上，雖然“通知-必要措施規(guī)則"借鑒了作為特定免責制度的“通知-刪除規(guī)則"，但隨著電子商務(wù)的發(fā)展，該規(guī)則早已不限于侵權(quán)責任限制制度或者抗辯的理由，而是融合進入互聯(lián)網(wǎng)治理的框架之中，系前所未有的互聯(lián)網(wǎng)治理新舉措[1]。該規(guī)則一定程度上加重了平臺經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)治理義務(wù)，也直接影響著平臺經(jīng)營者責任的判定。由于刪除、斷鏈等必要措施的采取與平臺侵權(quán)責任承擔之間具有直接關(guān)聯(lián)，但又并非簡單的因果關(guān)系，現(xiàn)實表現(xiàn)較為復雜，因此對該項規(guī)則性質(zhì)與定位的理解十分重要。

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1998年《美國千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）在原來的版權(quán)免責條款（如合理使用和法定許可）以外創(chuàng)設(shè)了限制或免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的“避風港"制度。該制度核心為“通知-刪除規(guī)則"，即當著作權(quán)人發(fā)出符合法律規(guī)定的合格通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者立即移除了侵權(quán)內(nèi)容或斷開對侵權(quán)內(nèi)容鏈接，可以進入避風港，免除其承擔侵權(quán)賠償責任。我國2006年實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒了DMCA的規(guī)定。根據(jù)二者規(guī)定，能夠成功駛?cè)搿氨茱L港"的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須先從互聯(lián)網(wǎng)中移除相關(guān)涉侵權(quán)內(nèi)容，否則不能受“避風港"保護?？梢?，“避風港"制度具有免責功能，系一種免責抗辯事由，同時法律也為其適用設(shè)定了“通知-刪除"的程序性條件。隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展，原適用于著作權(quán)領(lǐng)域的“通知-刪除規(guī)則"逐漸擴展至電商領(lǐng)域，用于與電商交易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛處理，并通過逐步立法演進，過渡到當前《電子商務(wù)法》中的“通知-必要措施規(guī)則"。

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“避風港"制度引入我國后的發(fā)展可大致分為兩階段，即第一階段，“通知-刪除規(guī)則"的確立階段；第二階段，“通知-必要措施規(guī)則"的逐步形成階段。就重點法律規(guī)定發(fā)展情況梳理如下：

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根據(jù)上述梳理，第一階段，即“通知-刪除規(guī)則"確立階段，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒DMCA經(jīng)驗，針對信息空間儲存服務(wù)提供者、搜索鏈接服務(wù)提供者規(guī)定了“通知-刪除規(guī)則"，并以明知或應(yīng)知侵權(quán)為責任承擔的例外。

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在如何把握“通知-刪除規(guī)則"與侵權(quán)歸責的關(guān)系上，2011年12月最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第6條中曾提出：“要維護‘通知與移除’規(guī)則的基本價值，除根據(jù)明顯的侵權(quán)事實能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有明知或者應(yīng)知的情形外，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責任應(yīng)當以首先適用‘通知與移除’規(guī)則為前提。既要防止降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯認定標準，使“通知與移除"規(guī)則形同虛設(shè)；又要防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于第三方利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)消極懈怠，濫用‘通知與移除’規(guī)則。"

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據(jù)此，在“通知-刪除規(guī)則"與“明知或應(yīng)知"歸責的適用關(guān)系上，可以說前者是一般性原則，后者則可以導致前者適用的“無效化"（當然在賠償責任的大小確定上會有進一步考量）。在法律判斷邏輯上，在平臺對侵權(quán)內(nèi)容不具有“明知或應(yīng)知"情節(jié)時，通常情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人通知移除了侵權(quán)內(nèi)容，就不再承擔賠償責任，而經(jīng)過通知不移除或不及時移除，則會被認定為具有過錯并據(jù)此歸責，該情況在司法實踐中最為常見。當然，對于雖然未經(jīng)過通知但具有過錯的情況，仍然會被追究法律責任，但由于此種“明知或應(yīng)知"主觀狀態(tài)較難舉證，且立法和實踐均要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在具有“明顯過錯"的情況下才予以歸責，使得該情況在實踐中并不常見。在此情況下，也不難解釋為何該階段的平臺總能通過“通知-刪除規(guī)則"駛?cè)氡茱L港，最終判令平臺承擔侵權(quán)責任的案例并不多見。

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第二階段，即“通知-必要措施規(guī)則"逐步形成階段，該階段傳統(tǒng)避風港制度的內(nèi)涵發(fā)生了變化。首先，2010年生效的《侵權(quán)責任法》通過第三十六條對“通知-刪除規(guī)則"進行了擴充改造。即：1）在適用對象上，不排除對提供信息存儲空間或搜索鏈接服務(wù)以外的其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的適用，其中就當然包括為消費者和商家提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)的電商平臺；2）明確措施的采取應(yīng)以“必要性"為標準，并通過一個“等"字進行開放式列舉，為未來可能針對不同平臺、基于不同技術(shù)產(chǎn)生的措施預留空間。“必要措施"一般指足以防止侵權(quán)行為的繼續(xù)和侵害后果的擴大并且不會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成不成比例損害的措施；3）在規(guī)制范圍上，已不限于著作權(quán)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而是涵蓋所有互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為，且將保護范圍擴展至知識產(chǎn)權(quán)所有領(lǐng)域。其次，2019年實施的《電子商務(wù)法》第四十二條及第四十五條繼續(xù)擴充了“必要措施"種類，納入適用于電商特點的“終止交易和服務(wù)"措施。最后，2021年實施的《民法典》通過第一千一百九十四條至一千一百九十七條對《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定的“通知-必要措施規(guī)則"進行了重述，并進一步明確了合格通知要件、提出了轉(zhuǎn)通知義務(wù)、規(guī)定了必要措施考量要素、增加了錯誤通知的侵權(quán)責任。并綜合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《侵權(quán)責任法》《電子商務(wù)法》規(guī)定，設(shè)置了“通知-必要措施-轉(zhuǎn)通知-不侵權(quán)聲明-反通知-投訴或訴訟-終止必要措施"的具體操作程序。至此，“通知-必要措施規(guī)則"正式上升到適用于所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本法高度。

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綜上，從立法層面看，“通知-刪除規(guī)則"在引入我國后，已經(jīng)隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展被不斷調(diào)整、擴充，并最終形成了當前更注重權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶、平臺方之間權(quán)利義務(wù)平衡的“通知-必要措施規(guī)則"。

雖然《電子商務(wù)法》借鑒“避風港"制度形成了“通知-必要措施規(guī)則"，但該規(guī)則在性質(zhì)上早已不再是單純的侵權(quán)責任限制制度或抗辯事由，而是作為“電商平臺知識產(chǎn)權(quán)治理措施"[3]中的一環(huán)，融入于互聯(lián)網(wǎng)治理框架內(nèi)，系用于判斷平臺過錯的重要考量因素。

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如上所述，“通知-刪除規(guī)則"系法律所明確規(guī)定的免責事由，在訴訟中也可成為抗辯事由，但《電子商務(wù)法》并未將“通知-必要措施規(guī)則"作為免責事由規(guī)定，而是用第四十五條單獨規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的標準，即“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任。"由此可見，電商平臺經(jīng)營者為平臺內(nèi)經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為承擔過錯責任，而非嚴格責任，即僅在“知道或應(yīng)當知道"情況下方才承擔責任。故“過錯"才系電商平臺責任的核心內(nèi)容，是責任體制的安全閥，保證該負責的負責、該免責的免責，并直接決定責任的成立和范圍[4]。

如果“通知-必要措施"不是《電子商務(wù)法》所規(guī)定的免責事由，那么其與電商平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任的承擔具體有什么關(guān)系呢？對該問題的回答，有賴于對知識產(chǎn)權(quán)治理措施與平臺侵權(quán)責任關(guān)系的進一步理解和把握。

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首先，“通知-必要措施規(guī)則"僅系“電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)治理措施"中的一環(huán)。如上所述，《電子商務(wù)法》第四十二條至第四十四條構(gòu)成了電商平臺知識產(chǎn)權(quán)治理措施的完整規(guī)范，分別由知識產(chǎn)權(quán)人的通知、平臺內(nèi)經(jīng)營者的聲明、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取的措施、信息公示及各方法律責任幾部分構(gòu)成，而“通知-必要措施"僅僅是整個治理措施中的部分環(huán)節(jié)。

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其次，《電子商務(wù)法》規(guī)定的電商平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任制度與知識產(chǎn)權(quán)治理措施應(yīng)當視作兩種并行的法律制度，各自有其構(gòu)成要素與標準[5]。如上所述，《電子商務(wù)法》第四十五條單獨規(guī)定了平臺經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任，強調(diào)在電商平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任判斷上，應(yīng)始終以“過錯"作為核心要素。把握此原則的情況下，如果電商平臺經(jīng)營者對于治理措施中其應(yīng)當采取的“通知-必要措施"、“反通知-終止措施"義務(wù)的履行具有“過錯"，則其可能因此承擔相應(yīng)侵權(quán)責任，這是二者的關(guān)聯(lián)。

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第三，除了知識產(chǎn)權(quán)治理措施規(guī)定的義務(wù)，電商平臺還負有一般性注意義務(wù)，一般性注意義務(wù)的違反仍舊可能導致“過錯"。電商平臺經(jīng)營者擁有平臺治理權(quán)，即有權(quán)依據(jù)平臺服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者違反法律、法規(guī)、平臺政策的行為予以制止或處罰，負有制止平臺內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般性注意義務(wù)，違反此義務(wù)，則有過錯，應(yīng)當承擔法律責任。據(jù)此，權(quán)利人的“通知"固然可以讓平臺經(jīng)營者“知道"平臺內(nèi)侵權(quán)行為的存在，但是沒有“通知"并不等于平臺經(jīng)營者就可以逃避一般性注意義務(wù)，對平臺內(nèi)的侵權(quán)行為視而不見、無所作為。因此，不論是否收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知，平臺經(jīng)營者均應(yīng)盡到一般性注意義務(wù)，否則即有過錯。

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綜上，根據(jù)《電子商務(wù)法》第四十五條的規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人沒有發(fā)出通知或者平臺經(jīng)營者收到通知之前，如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人能夠證明平臺經(jīng)營者未盡到一般性注意義務(wù)，知道或應(yīng)當知道平臺內(nèi)侵權(quán)行為而不采取必要措施予以制止，則知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人仍然可以追究平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)實施具體侵權(quán)行為的經(jīng)營者之間的連帶責任。但是，如果平臺經(jīng)營者在收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知后，采取了必要措施制止平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為，則其連帶侵權(quán)責任截止于采取必要措施時止。反之，本身就具有過錯的平臺經(jīng)營者，如收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知后仍不及時采取必要措施，將還要為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人由此擴大的損害與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。以“過錯"作為平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任核心要素，結(jié)合《電子商務(wù)法》第四十二條至四十四條規(guī)定的平臺知識產(chǎn)權(quán)治理措施，我們對平臺經(jīng)營者責任承擔情況進行了分類整理，詳見下表：

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