用人單位與其招聘的已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？針對(duì)該問題的爭(zhēng)議在理論界及實(shí)務(wù)界由來已久。一旦用人單位與已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者之間成立勞動(dòng)關(guān)系，意味著用人單位需要全面完善地遵守勞動(dòng)合同、勞動(dòng)基準(zhǔn)、解雇保護(hù)等勞動(dòng)法規(guī)規(guī)定，這可能將導(dǎo)致用人單位付出更高的用工成本。

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本文通過梳理國(guó)家層面的法規(guī)及各地方高級(jí)人民法院的司法觀點(diǎn)，總結(jié)出各地法院對(duì)已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間能否成立勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)用人單位提出應(yīng)對(duì)相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的建議。

1.《勞動(dòng)合同法》vs《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

《勞動(dòng)合同法》第44條第2項(xiàng)

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第四十四條 有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

……

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(二) 勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

……

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(六) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條

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第二十一條 勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

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從上述條文文義來看，《勞動(dòng)合同法》似乎傾向于用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者是否可以建立關(guān)系，應(yīng)以勞動(dòng)者是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為標(biāo)準(zhǔn)判斷之一。而根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，即使勞動(dòng)者已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，只要其未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，就仍然可以與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系。

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而根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的表述，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，就不能再與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，不論其是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

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上述條文的不同表述正是引發(fā)理論界及實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的根源所在。

2. 最高人民法院司法解釋

針對(duì)上述問題，《最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》[(2015)民一他字第6號(hào)]明確：“對(duì)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。"

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2020年12月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第1款明確規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。"

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綜上，最高人民法院的觀點(diǎn)較為明確，即用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者是否可以建立關(guān)系應(yīng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)判斷。

3. 人社部意見

然而，人社部的答復(fù)文件和上述司法解釋似乎存在一定出入。例如，在《人力資源社會(huì)保障部對(duì)十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議第4419號(hào)建議的答復(fù)》（人社建字〔2016〕69號(hào)）中，人社部明確指出：“按照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，勞動(dòng)者只要達(dá)到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬勞動(dòng)關(guān)系。"

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在《人力資源社會(huì)保障部對(duì)十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議第6979號(hào)建議的答復(fù)》（人社建字〔2019〕37號(hào)）中，人社部進(jìn)一步明確表示：只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，則不再符合勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的條件，不論其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金。以下為該答復(fù)的具體內(nèi)容：

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勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條的規(guī)定，主要考慮是：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，不再符合勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，即不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的條件，勞動(dòng)合同自然終止。加之，2008年勞動(dòng)合同法施行后，大量用人單位反映，勞動(dòng)者已達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況很復(fù)雜。有的是用人單位依法為勞動(dòng)者繳納了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但由于勞動(dòng)者累計(jì)繳費(fèi)年限達(dá)不到規(guī)定年限，達(dá)到退休年齡時(shí)不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。也有部分農(nóng)民工因種種原因不愿意參加社會(huì)保險(xiǎn)，而無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況。還存在個(gè)別用人單位的高級(jí)管理人員即便達(dá)到法定退休年齡，也不辦理退休手續(xù)，領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。如果用人單位不能與已達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同，用人單位可能將不得不一直與該勞動(dòng)者保持勞動(dòng)關(guān)系，直到勞動(dòng)者死亡或用人單位注銷。這對(duì)用人單位有失公平。為此，根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十四條第六項(xiàng)關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"勞動(dòng)合同終止的授權(quán)，2008年9月公布施行的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條明確，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。對(duì)超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，愿意繼續(xù)工作的，用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系可以按勞務(wù)關(guān)系處理，依據(jù)民事法律關(guān)系調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。

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人社部在該答復(fù)中也回應(yīng)了《勞動(dòng)合同法》第44條與《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條的“矛盾"。我們理解根據(jù)人社部的觀點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》第44條與《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條不存在“矛盾"，原因在于《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條屬于《勞動(dòng)合同法》第44條第6款兜底條款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"。

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綜上，我們總結(jié)，人社部的觀點(diǎn)是只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，就不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

4. 小結(jié)

對(duì)于已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系是否能夠構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的問題，究竟是采取年齡標(biāo)準(zhǔn)，還是享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的標(biāo)準(zhǔn)，全國(guó)層面的法規(guī)中存在不一致之處，最高人民法院與人社部的意見中存在不同的表述?！秳趧?dòng)合同法》及最高人民法院傾向于享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的標(biāo)準(zhǔn)，而《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及人社部?jī)A向于年齡標(biāo)準(zhǔn)。前述“矛盾"給聘用已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者的用人單位造成了一定實(shí)務(wù)上的困惑。

前述“矛盾"也一定程度上導(dǎo)致了各地方法院司法觀點(diǎn)的不同。根據(jù)筆者對(duì)各地區(qū)高級(jí)人民法院的意見及案例的梳理，對(duì)于應(yīng)采納何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定已達(dá)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系的問題，總結(jié)出各地方法院主要存在如下三種觀點(diǎn)：

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年齡標(biāo)準(zhǔn)：即采納《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及人社部的觀點(diǎn)，認(rèn)為只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，就不能與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，不論其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金。

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退休待遇標(biāo)準(zhǔn)：即采納《勞動(dòng)合同法》及最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者是否可以建立關(guān)系應(yīng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)判斷，對(duì)于雖已達(dá)到法定退休年齡，但未能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，仍然可以認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系。

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附條件的年齡標(biāo)準(zhǔn)：即原則上認(rèn)為只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，就不能與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，但在某些特殊情況下，需進(jìn)一步判斷其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，如不享受，則仍有可能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

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采納年齡標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)主要包括：北京市、廣東省、浙江省、重慶市、貴州省、河北省、湖北省、山西省等。

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采納退休待遇標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)主要包括：江蘇省、山東省、吉林省、遼寧省、湖南省、江西省、海南省、云南省等。

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采納附條件的年齡標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)主要包括：上海市、天津市、四川省、安徽省、福建省、河南省、陜西省等。

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以下我們將對(duì)各地區(qū)高級(jí)人民法院的觀點(diǎn)進(jìn)行介紹。

1. 采納年齡標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)

北京市

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根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第12條的規(guī)定，“達(dá)到法定退休年齡"和“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金"的條件只要滿足其一，即不能與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

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《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》

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12、依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？

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依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利。

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在郭某忠與北京市某老干部活動(dòng)中心勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2021）京民申3684號(hào)）中，郭某忠在退休前及退休后一直在活動(dòng)中心工作，且因活動(dòng)中心未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，導(dǎo)致其退休后無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為其達(dá)到法定退休年齡后與活動(dòng)中心之間的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。

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廣東省

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《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接若干意見》第16條的規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)關(guān)系終止"。從該條文中可以看出，廣東省也采取了“達(dá)到法定退休年齡"和“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金"的條件可擇一適用的標(biāo)準(zhǔn)。

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廣東省高級(jí)人民法院在廣州市金力清潔服務(wù)有限公司訴陳某勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案件（（2018）粵民再100號(hào)）中也明確指出：“已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇"。

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浙江省

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《浙江省高級(jí)人民法院民一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答(二)》中明確了應(yīng)采納年齡標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)：

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《浙江省高級(jí)人民法院民一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答(二)》

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十四、超過法定退休年齡的勞動(dòng)者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險(xiǎn)待遇的，應(yīng)否支持？

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答：勞動(dòng)者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險(xiǎn)待遇的，不予支持。但勞動(dòng)者尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，其工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)予支持。

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在葉某與江山市某衛(wèi)生院等勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2016）浙民申124號(hào)）中，浙江省高級(jí)人民法院援引了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條，認(rèn)為應(yīng)以年齡標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系，并特別強(qiáng)調(diào)了不應(yīng)對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條[1]作反向解釋，即已達(dá)法定退休年齡且享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者與用人單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定并不必然意味著已達(dá)退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金人員與用人單位的關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系。

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重慶市

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重慶市高級(jí)人民法院在張某芬與重慶旺龍實(shí)業(yè)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2020）渝民申872號(hào)）中援引了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條，采納了年齡標(biāo)準(zhǔn)，并明確指出：“張某芬提出應(yīng)將是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金作為衡量勞動(dòng)關(guān)系是否終止的標(biāo)準(zhǔn)于法無據(jù)"。

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貴州省

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在李某會(huì)與貴州省畢節(jié)市交通運(yùn)輸有限責(zé)任公司黔西汽車站確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛再審案件（（2018）黔民申2719號(hào)）中，貴州省高級(jí)人民法院采納了人社部的觀點(diǎn)，認(rèn)為達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。此外，貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)為《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條屬于《勞動(dòng)合同法》第44條第6款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"之一，且強(qiáng)調(diào)不應(yīng)反向解釋《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條。

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河北省

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河北省高級(jí)人民法院在畢某君與唐山中紅三融畜禽有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2017）冀民申1108號(hào)）中采納了人社部的觀點(diǎn)，認(rèn)為《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條屬于《勞動(dòng)合同法》第44條第6款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"之一，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

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湖北省

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湖北省高級(jí)人民法院在黃某秀與武漢某學(xué)院勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2017）鄂民申3415號(hào)）中采納了人社部的觀點(diǎn)，認(rèn)為《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條屬于《勞動(dòng)合同法》第44條第6款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"之一，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

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山西省

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山西省高級(jí)人民法院在魏某柱與山西客都商貿(mào)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議再審案件（（2018）晉民申623號(hào)）中采納了人社部的觀點(diǎn)，認(rèn)為《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條屬于《勞動(dòng)合同法》第44條第6款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"之一，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

下期我們講繼續(xù)介紹采納退休待遇標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)以及采納附條件的年齡標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)高級(jí)人民法院的司法觀點(diǎn)，敬請(qǐng)期待。