習(xí)近平總書記在黨的二十大報(bào)告中指出，“加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合"，與十七大提出的兩化融合、十八大的兩化深度融合以及十九大的新一代信息技術(shù)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合一脈相承。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新。5G、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能、虛擬現(xiàn)實(shí)、元宇宙等前沿技術(shù)是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的基石，并促進(jìn)了對新興產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的研發(fā)投入[1]。數(shù)字化轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，圍繞數(shù)字技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、數(shù)據(jù)的國際競爭日趨激烈，成為決定國家未來發(fā)展?jié)摿蛧H競爭力的重要領(lǐng)域，數(shù)字經(jīng)濟(jì)已成為中國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要引擎。

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在數(shù)字化經(jīng)濟(jì)背景下，實(shí)體經(jīng)濟(jì)將無一避免的面臨數(shù)字化轉(zhuǎn)型，企業(yè)在享受數(shù)字化轉(zhuǎn)型帶來的巨大便利的同時(shí)，其面臨的商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)也隨之飆升。本文將以數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的特點(diǎn)為切入點(diǎn)，在完整梳理數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密管理體系建設(shè)的基礎(chǔ)上，結(jié)合筆者辦理商業(yè)秘密民事和刑事訴訟案件的經(jīng)驗(yàn)，探討商業(yè)秘密案件民刑交叉實(shí)踐的制度框架及保護(hù)路徑選擇。[2]

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“《反不正當(dāng)競爭法》"）第九條第四款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息"。與版權(quán)的產(chǎn)生即授權(quán)、商標(biāo)專利的審核授權(quán)不同，同為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的商業(yè)秘密得以成立的基礎(chǔ)卻必須具備“三性"：秘密性（不為公眾所知悉）、價(jià)值性（具有商業(yè)價(jià)值）以及保密性（采取相應(yīng)的保密措施）。三性均源于企業(yè)自身的努力，但卻只能在具備法律規(guī)定的條件下才會被司法認(rèn)可和保護(hù)。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的內(nèi)核在于信息的數(shù)字化，企業(yè)的所有信息都可以電子數(shù)據(jù)、數(shù)字信息的形式存在，商業(yè)秘密也不例外。合同、圖紙、源代碼、配方、程序等商業(yè)秘密，均可能被統(tǒng)一“云"存儲，即以代碼的形式將商業(yè)秘密儲存在云端服務(wù)器。在此背景下，數(shù)字化企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)具有侵權(quán)主體泛化、侵權(quán)手段特殊、侵權(quán)后果嚴(yán)重的特點(diǎn)。

（一）侵權(quán)主體泛化

傳統(tǒng)的商業(yè)秘密侵權(quán)主體主要是企業(yè)的技術(shù)高管、掌握核心機(jī)密的研發(fā)人員等企業(yè)內(nèi)部員工，以及與這些內(nèi)部員工相勾連的企業(yè)競爭對手等；而數(shù)字化企業(yè)的侵權(quán)主體呈現(xiàn)范圍擴(kuò)大至數(shù)字化領(lǐng)域的相關(guān)外部主體，例如為數(shù)字化企業(yè)提供云存儲服務(wù)的提供商、其他使用同一云存儲服務(wù)的用戶，甚至與企業(yè)沒有任何聯(lián)系的黑客等。

（二）電子侵入成為重要的侵權(quán)手段

數(shù)字化企業(yè)的商業(yè)秘密具有數(shù)字化、云端存儲的特點(diǎn)，其侵權(quán)手段擴(kuò)大至電子侵入，如通過植入木馬、遠(yuǎn)程控制、爬蟲技術(shù)等手段非法獲取企業(yè)存儲在云端的商業(yè)秘密。

（三）侵權(quán)行為難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)后果極為嚴(yán)重

主體的泛化、侵權(quán)手段的隱蔽，導(dǎo)致數(shù)字化企業(yè)在遭到電子侵入后難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)，往往在遭受重大損失后才得知商業(yè)秘密已泄露。此時(shí)，侵權(quán)人已經(jīng)有充足的時(shí)間完成痕跡格式化等技術(shù)手段，導(dǎo)致侵權(quán)認(rèn)定困難。同時(shí)，侵權(quán)人獲得商業(yè)秘密后還可以通過網(wǎng)絡(luò)迅速轉(zhuǎn)移、傳播，給受害人造成極為嚴(yán)重的后果，甚至動搖數(shù)字化企業(yè)的根基。

商業(yè)秘密日益成為企業(yè)發(fā)展的重要資產(chǎn)，相關(guān)信息數(shù)據(jù)的泄露對于企業(yè)的影響巨大，對于數(shù)字化企業(yè)來說，建立完善的商業(yè)秘密管理體系極為重要。

（一）企業(yè)的商業(yè)秘密管理體系建設(shè)的基本內(nèi)容

1、做好法律風(fēng)險(xiǎn)盡職調(diào)查，識別企業(yè)商業(yè)秘密管理的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，劃分企業(yè)商業(yè)秘密的等級和相應(yīng)使用權(quán)限。

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2、針對識別出的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，制定一整套制度、流程、協(xié)議等控制性文件。

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3、確定專人、專崗實(shí)現(xiàn)控制性文件的貫徹實(shí)施，進(jìn)行培訓(xùn)宣貫和執(zhí)行督導(dǎo)。

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4、在體系運(yùn)行過程中，根據(jù)實(shí)施的效果持續(xù)改進(jìn)。

（二）數(shù)字化企業(yè)的商業(yè)秘密管理體系建設(shè)的關(guān)注重點(diǎn)

1、建立防范電子入侵的商業(yè)秘密電子載體存儲系統(tǒng)及相應(yīng)的制度規(guī)范。

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2、建立商業(yè)秘密電子載體分類識別、加密限制、使用權(quán)限控制系統(tǒng)及相應(yīng)的制度規(guī)范。

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3、建立商業(yè)秘密泄露預(yù)警和自動應(yīng)對系統(tǒng)及相應(yīng)的制度規(guī)范。

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4、與內(nèi)部員工系統(tǒng)的簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議，加強(qiáng)企業(yè)員工的商業(yè)秘密保護(hù)意識。

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5、加強(qiáng)外部合作機(jī)構(gòu)的保密管理，特別是云存儲服務(wù)提供商、軟件服務(wù)提供商等能夠接觸到商業(yè)秘密的機(jī)構(gòu)，與其簽訂含有保密條款的服務(wù)協(xié)議，約定相關(guān)違約責(zé)任。

（三）數(shù)字化企業(yè)應(yīng)提高內(nèi)部人員商業(yè)秘密保護(hù)意識

做好數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，除了建立完善的規(guī)章制度和保密技術(shù)手段提升外，也要提高員工的商業(yè)秘密保護(hù)意識，在企業(yè)內(nèi)部形成高度重視商業(yè)秘密保護(hù)的企業(yè)文化。企業(yè)可以定期聘請網(wǎng)絡(luò)安全專家、商業(yè)秘密保護(hù)法律專家、數(shù)據(jù)合規(guī)專家等到企業(yè)開展講座，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)、商業(yè)秘密保護(hù)、數(shù)據(jù)合規(guī)相關(guān)的宣傳與案例學(xué)習(xí)，提高企業(yè)內(nèi)部人員的網(wǎng)絡(luò)安全意識、商業(yè)秘密保護(hù)意識、數(shù)據(jù)合規(guī)意識等。

無論如何嚴(yán)密的商業(yè)秘密保護(hù)體系，都無法杜絕商業(yè)秘密的民事侵權(quán)和刑事犯罪的發(fā)生，熟練掌握和運(yùn)用相關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律武器，制定科學(xué)合理的維權(quán)策略，是數(shù)字化企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)。

（一）數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的制度性安排

近年來，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，商業(yè)秘密保護(hù)制度日益完備，結(jié)合數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)的特點(diǎn)，我國對相關(guān)民事和刑事法律制度做了大量的修訂和完善，回應(yīng)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)對商業(yè)秘密保護(hù)帶來的新挑戰(zhàn)。

1、修訂和完善商業(yè)秘密的民事保護(hù)法律制度

首先， 2019年對《反不正當(dāng)競爭法》的修訂擴(kuò)大了商業(yè)秘密的范圍，把“技術(shù)信息和經(jīng)營信息"擴(kuò)展到“等商業(yè)信息"，擴(kuò)大了商業(yè)秘密的外延，將非技術(shù)和經(jīng)營信息的其他數(shù)據(jù)信息也納入其中。其次，對侵犯商業(yè)秘密的主體和類別，新規(guī)也作了擴(kuò)充。此前《反不正當(dāng)競爭法》把主體界定為“經(jīng)營者"，2019年的修改就把“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織"也納入了侵犯商業(yè)秘密責(zé)任主體的范圍。第三，對侵犯商業(yè)秘密的行為也做出了拓展，把“電子侵入"這些手段明確地列入了打擊范圍。最后，極大的降低了商業(yè)秘密權(quán)利人的民事舉證責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條規(guī)定，涉嫌侵權(quán)人只要在權(quán)利人提供了初步的證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，就會發(fā)生民事舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這就給了企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密維權(quán)的民事訴訟提供了很多機(jī)會。

2、擴(kuò)大商業(yè)秘密犯罪行為的打擊范圍，降低刑事立案門檻

2021年實(shí)施的《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密從過去的以數(shù)額來定罪的“結(jié)果犯"改成了“情節(jié)犯"，情節(jié)嚴(yán)重就可以入罪。特別的，還加入了“電子侵入"不正當(dāng)?shù)氖侄?。這方面的法條擴(kuò)展給數(shù)字化企業(yè)通過刑事路徑保護(hù)商業(yè)秘密提供了條件。

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最高檢和公安部《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》對《刑法》第二百一十九條的侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了立案追訴的擴(kuò)大性解釋，相應(yīng)地降低了立案的門檻。同時(shí)，該決定對造成損失的數(shù)額或者違法所得數(shù)額也做出了擴(kuò)展性規(guī)定，比如以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密還尚未披露、使用或者允許他的使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。對于其他的損失數(shù)額，可以根據(jù)侵權(quán)造成銷售數(shù)額、銷售利潤的損失以及違反約定對銷售利潤造成的相應(yīng)損失等確定。同時(shí)，決定還將商業(yè)秘密權(quán)利人恢復(fù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全或者其他系統(tǒng)安全支出的補(bǔ)救費(fèi)用也計(jì)入侵犯商業(yè)秘密權(quán)利造成的損失中。上述修訂降低了數(shù)字化企業(yè)通過刑事立案來追究商業(yè)秘密犯罪的門檻。

（二）數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密訴訟的證據(jù)認(rèn)定

1、商業(yè)秘密民事和刑事訴訟中證據(jù)認(rèn)定的區(qū)別

從價(jià)值追求角度看，民事訴訟是私權(quán)的對抗，注重的是交易安全和市場秩序，強(qiáng)調(diào)法律上的真實(shí)；而刑事訴訟屬于公權(quán)，關(guān)注懲罰與教育，保障人權(quán)，更加強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)，我們在做相應(yīng)的證據(jù)轉(zhuǎn)換、收集和處理時(shí)都要關(guān)注這一點(diǎn)。對制定標(biāo)準(zhǔn)來講，民事證據(jù)只要形成相對的證據(jù)優(yōu)勢，法官就可以采信，對一些沒有直接證據(jù)的案件事實(shí)，可以推定事實(shí)的存在；但是刑事證據(jù)一定要達(dá)到排除一切合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)才能夠定罪，不能排除合理懷疑的證據(jù)不能成為定罪的根據(jù)，這是民事和刑事程序的重要區(qū)別。

2、商業(yè)秘密民事和刑事訴訟中調(diào)查取證責(zé)任的比較

民事訴訟中，舉證原則遵循“誰主張，誰舉證"，當(dāng)事人沒有義務(wù)提交對自己不利的證據(jù)。商業(yè)秘密訴訟中有專門的民事舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的制度安排。但是刑事訴訟中，舉證責(zé)任在偵查和公訴機(jī)關(guān)，當(dāng)事人和律師也可以收集和提交證據(jù)，但是沒有義務(wù)自證其罪。偵查機(jī)關(guān)不僅要找有罪的證據(jù)，還要找量刑相關(guān)的證據(jù)，甚至是無罪的證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)不能忽略對認(rèn)定有罪不利的證據(jù)。在民事訴訟中，當(dāng)事人在通常情況下沒有提交對自己不利證據(jù)的義務(wù)，但是對刑事訴訟來講所有的證據(jù)都要進(jìn)行收集，不管是有罪的還是無罪的。故而，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意民事和刑事程序在證據(jù)提交方面存在的區(qū)別。

3、商業(yè)秘密民事和刑事裁判的既判力

最高法《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》中明確了“對在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟程序中形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查。"最高法在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中也規(guī)定了人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)是無需舉證證明的，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。我國《民事訴訟法》對于在先判決的預(yù)決效力采取免證事實(shí)的機(jī)制，也就是說生效判決僅對于事實(shí)認(rèn)定有預(yù)決效力，并且，在先的商業(yè)秘密刑事案件的判決證明力較民訴法的推定事實(shí)證明力更大。與在先刑事判決確認(rèn)的事實(shí)在民事訴訟程序中具有免證事實(shí)的證據(jù)效力不同，在刑事程序中，在先民事判決不具有免證事實(shí)的效力，只能作為一種刑事證據(jù)，仍需按照刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則予以審查。

（三）數(shù)字化企業(yè)商業(yè)秘密民刑保護(hù)程序的選擇

1、數(shù)字化企業(yè)的商業(yè)秘密刑事保護(hù)程序

商業(yè)秘密刑事訴訟的優(yōu)勢在于能夠高效地獲取證據(jù)，懲治犯罪的力度大。但是相對于商業(yè)秘密的民事案件，刑事案件的立案門檻相對較高。雖然近年來商業(yè)秘密的刑事保護(hù)做了大量的制度優(yōu)化，但是刑事案件的成案依然非常少。商業(yè)秘密的私權(quán)屬性，導(dǎo)致商業(yè)秘密的刑事保護(hù)天然存在借用公權(quán)力打擊競爭對手的風(fēng)險(xiǎn)，偵查機(jī)關(guān)在辦理此類案件時(shí)也極為謹(jǐn)慎。傳統(tǒng)刑案側(cè)重于犯罪構(gòu)成要件，而商業(yè)秘密案件則要遵循權(quán)利確認(rèn)、侵權(quán)比對的辦理邏輯，在商業(yè)秘密刑事案件稀少的情況下，特別是涉及到數(shù)字化企業(yè)遭受電子入侵導(dǎo)致泄密的情況下，偵查機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)驗(yàn)仍有待進(jìn)一步提升。另外，與商業(yè)秘密案件相關(guān)的鑒定程序成本較高（商業(yè)秘密的天然屬性決定了非公知性鑒定、同一性鑒定、損失鑒定等幾乎成為了案件辦理的標(biāo)配），某些案件的鑒定費(fèi)用可能會超過公司遭受的實(shí)際損失，這也成為辦案機(jī)關(guān)在推進(jìn)案件進(jìn)展時(shí)不得不考慮的問題。

2、數(shù)字化企業(yè)的商業(yè)秘密民事保護(hù)程序

在商業(yè)秘密民事保護(hù)中，審理法院的層級是比較高的，相應(yīng)審判人員的經(jīng)驗(yàn)也很豐富，特別是《反不正當(dāng)競爭法》2019年修改以后，建立了商業(yè)秘密舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度，大大降低了權(quán)利人的舉證難度和立案門檻，加強(qiáng)了商業(yè)秘密的民事保護(hù)力度，導(dǎo)致商業(yè)秘密民事案件數(shù)量明顯攀升，審判人員的辦案能力顯著增強(qiáng)。但與此同時(shí)，由于數(shù)字化環(huán)境中的侵權(quán)證據(jù)在民事訴訟程序中極難取得，案件勝訴率相對不高。根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院最近一年的統(tǒng)計(jì)，60%以上拿到判決的案件都是敗訴。

3、數(shù)字化企業(yè)可借鑒民刑并舉的商業(yè)秘密保護(hù)思路

根據(jù)既往的案例經(jīng)驗(yàn)，數(shù)字化企業(yè)應(yīng)采取民刑并舉、雙軌協(xié)調(diào)、整體推進(jìn)的思路進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)。既要注重兩種程序的整體關(guān)聯(lián)性，又要注意相互獨(dú)立性，依法保護(hù)商業(yè)秘密民事權(quán)利的同時(shí)，防止惡意動用公權(quán)力，啟動刑事訴訟程序侵犯人權(quán)的情形。這種思路的優(yōu)勢在于兼顧了商業(yè)秘密民事、刑事保護(hù)程序各自的優(yōu)勢，破解了民事取證難、刑事立案難的困境，同時(shí)也響應(yīng)了知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政三審合一制度的縱深推進(jìn)，在維護(hù)公平競爭秩序和保護(hù)公民合法權(quán)益之間建立平衡。在具體操作時(shí)，根據(jù)數(shù)字化企業(yè)的特點(diǎn)、具體的案情、訴訟程序進(jìn)展情況，合理利用兩種程序維護(hù)己方合法權(quán)益。例如，在某些通過非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取商業(yè)秘密的案例中，犯罪嫌疑人采取電子侵入的方式獲取了商業(yè)秘密。如前所述，以商業(yè)秘密犯罪立案可能存在一定困難：立案前首先要確定符合商業(yè)秘密的“三性"要求，在犯罪嫌疑人已經(jīng)格式化電子證據(jù)，無法獲取商業(yè)秘密侵權(quán)載體的情況下，可能陷入“蛋生雞"還是“雞生蛋"的困擾。在這類案件中，如果犯罪行為同時(shí)觸犯《刑法》第二百八十五條的“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪"，可以該罪名報(bào)案并很快固定相關(guān)犯罪事實(shí)。如果事實(shí)查明犯罪嫌疑人非法獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密，則罪名可以變更為侵犯商業(yè)秘密罪，商業(yè)秘密犯罪立案難的問題得以解決。