長期以來，我國始終重視中醫(yī)藥的發(fā)展和保護工作。2022年10月，黨的二十大報告再次明確提及，要進一步“加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障"，特別是要“促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展"。2022年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》，指出要遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，準確把握中醫(yī)藥創(chuàng)新特點，完善中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠痉ūＷo規(guī)則，并指出要正確把握中藥組合物、中藥提取物等不同主題專利特點，不斷滿足中醫(yī)藥專利保護需求。

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在中華民族傳統(tǒng)醫(yī)學理論框架下，中藥體系無疑占據(jù)著不可或缺的基礎(chǔ)地位，特別是由兩味或兩味以上中藥材按照組方原則配伍而成的中藥復方，更是中醫(yī)理論和中藥體系的精華所在。對于中藥復方的知識產(chǎn)權(quán)保護，以“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力"為宗旨的專利權(quán)自然不應(yīng)缺席。但是，長期以來我國中藥復方的創(chuàng)新性和專利授權(quán)情況不容樂觀[1]，一方面我國主體就中藥獲得的國內(nèi)外專利數(shù)量較少，另一方面部分國外主體反而成功申請中藥相關(guān)專利并獲得了巨大利益[2]。在加強中醫(yī)藥保護的大環(huán)境和大趨勢下，中藥復方如何獲得專利保護的問題常提常新。

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為進一步做好中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶楣ぷ鳎瑖抑R產(chǎn)權(quán)局于2020年4月發(fā)布了《中藥領(lǐng)域發(fā)明專利審查指導意見（征求意見稿）》（“征求意見稿"），對中藥領(lǐng)域發(fā)明專利審查基準進行了諸多有益探索，尤其是在創(chuàng)造性評判方面。但與此同時，征求意見稿遲遲未能正式發(fā)布，在一定程度上也說明相關(guān)標準在業(yè)界仍存爭議。有人認為，此次征求意見稿使得中藥領(lǐng)域發(fā)明創(chuàng)造的專利審查更加透明化，對于企業(yè)中藥品種的開發(fā)無疑是一種利好[3]。但也有觀點認為，該征求意見稿一旦通過，將會極大增加中藥專利通過難度[4]。

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筆者認為，中醫(yī)講究先在臨床上辨別疾病的證候，據(jù)此確定相應(yīng)的治法，進而“以法統(tǒng)方"。遵循這一思路，對中藥復方專利進行創(chuàng)造性判斷時亦當“辨證施治"。本文擬結(jié)合中藥復方的特點和相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗，淺談中藥復方專利的創(chuàng)造性判斷中的技術(shù)效果相關(guān)問題，供廣大讀者參考和討論。

準確判斷中藥復方專利的創(chuàng)造性，離不開對中藥組方邏輯和特點的把握。與西醫(yī)不同，中醫(yī)乃沿著“理、法、方、藥"的路徑，針對病因病機進行診斷，進而“辨證施治"。針對不同的疾病，中醫(yī)需根據(jù)病人的具體臨床表現(xiàn)和癥狀，可將其分為不同的證型，例如感冒就可分為風寒型感冒、風熱型感冒等。在此基礎(chǔ)上，中醫(yī)將針對不同的證型，采用不同的治法，進而利用配伍關(guān)系將藥物組織成方。

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所謂“配伍"，通俗而言即根據(jù)病情的需要和藥物的特性，將不同的藥物配合在一起使用。此處，配合顯然意味著配伍并非藥味的簡單疊加。在經(jīng)典的“七情配伍"中，相須、相使、相畏、相殺、相惡、相反均體現(xiàn)了中藥配伍后藥性藥效變化的基本規(guī)律。中藥復方往往是大量藥物成分的組合物，配伍關(guān)系復雜，再加上炮制手段的影響，最終藥物的性質(zhì)可能發(fā)生變化，應(yīng)用于人體后的技術(shù)效果事先難以充分預(yù)測。典型的情形是，涉及毒性中藥材的中藥復方在配伍后整體上具有安全性是可能的（例如一種藥物的毒性可能被另一種藥物減輕或消除）?？梢?，在對中藥復方專利進行創(chuàng)造性判斷、考察其“技術(shù)效果"時，必須考慮中藥“配伍"的影響。

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中藥組方的原則最早見于《黃帝內(nèi)經(jīng)》，其中的《素問·至真要大論》指出，“主藥之謂君，佐君之謂臣，應(yīng)臣之謂使"，即根據(jù)在方劑中的不同作用，將組成方劑的藥物分為“君臣佐使"。簡言之，君藥指對主證起主要治療作用的藥物，臣藥指輔助君藥治療主證或?qū)孀C起主要治療作用的藥物，佐藥主要指配合君臣藥治療或消除君臣藥毒副作用或起反佐作用的藥物，使藥主要指引導藥物到達病所或起調(diào)和作用的藥物。不同的藥物在方劑中的角色和地位不同，在專利中則體現(xiàn)為對技術(shù)效果的影響作用和對解決技術(shù)問題的重要程度不同。

發(fā)明具有創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。對于“突出的實質(zhì)性特點"，實踐中通過《專利審查指南》第二部分第四章中的“三步法"審查發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否“非顯而易見"。具體而言，第一步是“確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)"；第二步是“確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題"；第三步是“判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見"。其中在第二步，技術(shù)問題需要根據(jù)區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果予以確定。

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但是，在對中藥復方專利進行創(chuàng)造性判斷時適用“三步法"并非易事。如上文提到的，中藥復方的產(chǎn)生是先在臨床上辨證施治后確定的，需經(jīng)過多環(huán)節(jié)、多層次的考量，因而兩個從文本上看藥味大體相似的方劑，其所針對的證候和配伍的思路可能也不盡相同，甚至還可能截然相背。此外，中藥復方的各味藥物并非簡單疊加，而是通過復雜的作用機制相互協(xié)調(diào)，以共同實現(xiàn)整體藥效的提升。因此，對于本申請和最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征（例如某幾味藥物）所能達到的技術(shù)效果，實踐中往往說不明或不細究，故而確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題也不精準。上述情況容易導致本申請和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別無法顯現(xiàn)，進而容易被認為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示、本申請不具備創(chuàng)造性。

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實踐中有觀點認為，中醫(yī)學是一種經(jīng)驗醫(yī)學，實踐中組成一個可用于臨床的有效處方很難，需要經(jīng)過大量的臨床使用驗證才能獲得。因此，只要得到一個臨床有效的處方，就應(yīng)當具備“非顯而易見性"[5]。筆者認可獲得一個有效中藥復方可能需要花費大量的心血，但在討論是否具備專利法意義上創(chuàng)造性的問題時，不應(yīng)完全脫離“三步法"。尤其令人擔憂的是，實踐中大量中藥復方來自對基礎(chǔ)方藥味或藥量的加減，如果脫離專利法下的審查邏輯，將導致大量類似的、存在不同程度重疊的中藥復方獲得專利授權(quán)，進而產(chǎn)生“專利叢林"現(xiàn)象，反而影響技術(shù)創(chuàng)新，對真正有價值的中藥復方發(fā)明人也不公平。此外，創(chuàng)造性有限的發(fā)明即便因政策福利在國內(nèi)獲得授權(quán)，也難以在國外獲得專利保護或者得到有效的商業(yè)轉(zhuǎn)化。

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筆者認為，首先，在與中藥復方發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)選擇上，不能僅關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)披露的藥味數(shù)量和藥量，因為一個方劑中君藥、臣藥、佐藥、使藥的確定主要基于藥味對病機理的主次作用，而與藥味數(shù)量和劑量并無必然聯(lián)系。對于同樣的藥味，可能在一個方劑中用量大作為佐藥，而在另一個方劑中用量小卻作為君藥，或者在不同的方劑中發(fā)揮完全不同的藥效。因此，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，需要重視現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)構(gòu)思，包括所針對的證候、治法治則、君臣佐使配伍關(guān)系等。這也有利于“三步法"中第二步的判斷。其次，在歸納區(qū)別技術(shù)特征及其所能達到的技術(shù)效果時，不能僅關(guān)注最接近的現(xiàn)有技術(shù)未公開的藥味的通常功效，而要看其在具體方劑中發(fā)揮的具體作用（例如與其他藥味的協(xié)同增效作用）。如此，才能準確確定中藥復方發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，為正確適用“三步法"的第三步奠定基礎(chǔ)。

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誠然，對于審查員而言，如果看到本申請和最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比只是多了幾味藥，大部分藥味是相同的，藥量也無實質(zhì)區(qū)別，在沒有其他信息的情況下，很難相信二者的君臣佐使關(guān)系有何不同，很容易認為技術(shù)效果的變化是增加藥味（其具有固有藥效）的當然結(jié)果。因此，為提高中藥復方專利的授權(quán)前景，研發(fā)人員需要在還原研發(fā)過程方面下更多功夫，畢竟“巧婦難為無米之炊"。

在判斷發(fā)明是否具有創(chuàng)造性時，還要評價該發(fā)明是否有顯著的進步。此時主要應(yīng)當考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。為充分滿足充分公開和創(chuàng)造性的要求，藥物組合物的技術(shù)效果往往需要充分的實驗數(shù)據(jù)予以證明，否則可能被認定為是“斷言式"的。

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對于試驗數(shù)據(jù)，征求意見稿規(guī)定“中藥產(chǎn)品的技術(shù)效果通常需要通過藥效學實驗數(shù)據(jù)加以證實"，雖然使用了“通常需要"措辭，但仍產(chǎn)生了不小的爭議。究其原因，還是中醫(yī)與西醫(yī)的“理論體系"不同。西醫(yī)以現(xiàn)代化學和生物學為基礎(chǔ)，以病理、生理、生化表現(xiàn)與指標作為診斷和治療依據(jù)，重視“靶向打擊病灶"，而中醫(yī)以陰陽五行為基礎(chǔ)，針對病人辨證論治，重視“治本"而非“治標"。與此相一致，西藥可以先通過細胞實驗和動物實驗明確有效成分、作用機制、治療效果等，再在臨床中予以應(yīng)用，而中藥的治療效果則首先來自臨床。因此，藥效學實驗數(shù)據(jù)可能“對病"，但難以“對證"。在中醫(yī)體系下，針對不同證候的方劑，如果用藥效學實驗數(shù)據(jù)衡量，技術(shù)效果可能難以產(chǎn)生實質(zhì)差異，進而難以體現(xiàn)在后方劑的創(chuàng)新性。此外，對有些證候的治療效果也難以通過細胞實驗或動物實驗進行驗證或說明。

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值得關(guān)注的是，《關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》提到，“建立健全符合中醫(yī)藥特點的中藥安全、療效評價方法和技術(shù)標準?！涌鞓?gòu)建中醫(yī)藥理論、人用經(jīng)驗和臨床試驗相結(jié)合的中藥注冊審評證據(jù)體系"。將于2023年7月1日起施行的《中藥注冊管理專門規(guī)定》第六條也規(guī)定，“中藥注冊審評，采用中醫(yī)藥理論、人用經(jīng)驗和臨床試驗相結(jié)合的審評證據(jù)體系，綜合評價中藥的安全性、有效性和質(zhì)量可控性"。筆者建議，雖然上述內(nèi)容是對中藥藥品注冊的要求，但可以在專利授權(quán)確權(quán)程序中參考，即認可專利申請人通過中醫(yī)藥理論論證、人用經(jīng)驗和臨床試驗證據(jù)證實中藥復方發(fā)明的技術(shù)效果，并對相關(guān)證據(jù)的真實性、可溯源性等提出特定要求。

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筆者進一步建議，中藥研發(fā)單位和個人應(yīng)當進一步轉(zhuǎn)變既往思路，重視研究中藥作用機理，結(jié)合臨床定位和方劑特點，積極探索和制定有效的中藥藥效學實驗設(shè)計方案[6]，以便使專利申請說明書中所稱的技術(shù)效果均有理有據(jù)。例如，如果某中藥復方是針對具體的證型進行遣方用藥的，應(yīng)當記錄組方過程、臨床應(yīng)用效果和經(jīng)驗。如進行動物實驗，應(yīng)當有針對性地構(gòu)建該證型的動物實驗?zāi)Ｐ汀Ｓ掷?，如果擬在說明書中稱中藥復方中的幾個藥味具有協(xié)同增效作用，應(yīng)當設(shè)計科學的、邏輯周嚴的試驗（例如單一變量試驗、藥物化學分析、代謝組學研究等），并盡量提交較為充分的試驗數(shù)據(jù)予以證明。

根據(jù)我國《專利審查指南》第二部分第四章第5.3節(jié)，“預(yù)料不到的技術(shù)效果"是指發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)"的變化，具有新的性能，或者產(chǎn)生“量"的變化，超出人們預(yù)期的想象，這種“質(zhì)"的或者“量"的變化，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的人員來說，事先無法預(yù)測或者推理出來?？梢?，“預(yù)料不到的技術(shù)效果"不僅要求技術(shù)效果的區(qū)別或變化（可通過藥物對照實驗、藥物篩選試驗證明），最關(guān)鍵和必要的條件是技術(shù)效果的“不可預(yù)見性"。

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有觀點認為，醫(yī)藥化學領(lǐng)域存在大量難以預(yù)測的情形，對非顯而易見性判斷而言，關(guān)鍵是判斷本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否有動機去合成類似組分的化合物，而“動機"的判斷很大程度上有賴于是否具有“預(yù)料不到的技術(shù)效果"。同時，由于醫(yī)藥化學領(lǐng)域的創(chuàng)新特點，技術(shù)效果角度的考量更加容易實現(xiàn)，預(yù)料不到的技術(shù)效果這一標準已在該領(lǐng)域獲得了廣泛的適用，故可在《專利審查指南》修改完善過程中將“預(yù)料不到的技術(shù)效果"作為醫(yī)藥化學領(lǐng)域?qū)＠麆?chuàng)造性判斷的主要標準[7]。從國外做法看，歐專局、美國專利和商標局對于“預(yù)料不到的技術(shù)效果"這一因素的定位不同，歐專局將“預(yù)料不到的技術(shù)效果"作為真正的輔助判斷因素，只有通過常規(guī)方法評價創(chuàng)造性存疑的情況下才是重要的[8]，而美國專利和商標局將“預(yù)料不到的技術(shù)效果"作為判斷非顯而易見性所有證據(jù)的一部分，甚至經(jīng)常將其視為至為關(guān)鍵的要素[9]。當然，如果發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)“預(yù)料不到的技術(shù)效果"無疑是更為保險的，且具有“預(yù)料不到的技術(shù)效果"也有利于中藥復方發(fā)明創(chuàng)造在國外獲得專利授權(quán)。

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但是，中藥領(lǐng)域可能很難證明技術(shù)效果是“預(yù)料不到"的，尤其是經(jīng)過長期的實踐積累和理論研究，大量中藥材的功效已被本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知，中藥復方發(fā)明相對與現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)生的技術(shù)效果，容易被認為是簡單的“藥物疊加"、“臨證加減"產(chǎn)生的必然結(jié)果。征求意見稿在一定程度上考慮到了這一問題，將中藥復方分為加減方、自組方，并就具備創(chuàng)造性的條件進行了區(qū)分規(guī)定，即：對于自組方而言，如果技術(shù)方案的獲得無法從現(xiàn)有技術(shù)中找到技術(shù)啟示或教導，并且申請人證明發(fā)明取得了所述的技術(shù)效果，則該發(fā)明具備創(chuàng)造性；對于減少原料藥和/或用量的組方而言，如果用量減少后的組方仍能在整體上產(chǎn)生與最接近現(xiàn)有技術(shù)相同的技術(shù)效果，或者用量或用量配比關(guān)系的變化在整體上使發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具備創(chuàng)造性；對于加減方中的相同功效原料藥替換、增加原料藥、合方運用，相關(guān)技術(shù)方案通常是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的，故具備創(chuàng)造性通常需要發(fā)明產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果。

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根據(jù)征求意見稿的舉例及相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗，筆者建議，由于自組方和加減方可能具有“類似的外觀"，如果本質(zhì)上是自組方，應(yīng)避免讓審查員誤認為加減方。同時，如果基于組方的技術(shù)構(gòu)思，通過充分的對比試驗或篩選試驗，能夠證明增加藥味后使方劑產(chǎn)生了該藥味功效之外的效果或特別的協(xié)同增效，或者在減少藥味的情況下藥效不降反增等，有助于申請人論述發(fā)明具有“預(yù)料不到的技術(shù)效果"。

根據(jù)現(xiàn)行《專利審查指南》和《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》第十條，藥品專利申請人在申請日以后提交補充實驗數(shù)據(jù)，主張依賴該數(shù)據(jù)證明專利申請符合專利法第二十二條第三款（創(chuàng)造性問題）、第二十六條第三款（充分公開問題）等規(guī)定的，應(yīng)予審查。由此，實踐中專利申請人為進一步證明發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)效果，尤其是在審查員或者無效請求人檢索并確定的最接近的對比文件超出了專利申請人或?qū)＠麢?quán)人前期關(guān)注范圍的情況下，可在申請日以后補交實驗數(shù)據(jù)。

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但是，基于專利權(quán)“先申請原則"和“公開換保護原則"的必然要求，專利權(quán)的保護應(yīng)當與發(fā)明人相對于申請日前的現(xiàn)有技術(shù)所做出的技術(shù)貢獻相稱。因此，補充實驗數(shù)據(jù)通常應(yīng)當通過證明原專利申請文件明確記載或者隱含公開的待證事實，對最終要證明的法律要件事實起到補充證明作用，而非獨立證明原專利申請文件中未予公開的內(nèi)容，進而克服原專利申請文件自身公開不充分等內(nèi)在缺陷。[10]

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從實踐來看，補交實驗數(shù)據(jù)不被接受的原因不少、風險不小。例如，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法從專利申請公開的內(nèi)容中得到補交實驗數(shù)據(jù)所要證明的技術(shù)效果，該補充實驗數(shù)據(jù)不被接受。對此，一種典型的情形是專利申請文件中對技術(shù)效果僅僅是聲稱或者斷言式的，而缺乏定性或者定量實驗數(shù)據(jù)或者其他客觀依據(jù)予以印證，本領(lǐng)域技術(shù)人員也無法合理確定。[11]又例如，在諾華股份有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局、第三人戴錦良發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案[12]中，雖然依據(jù)誠實信用原則，可以推定諾華公司在本專利優(yōu)先權(quán)日前已經(jīng)完成了該實驗，但由于諾華公司未就其不能提交原始實驗數(shù)據(jù)作出合理解釋，同時其提交的優(yōu)先權(quán)日之后的部分實驗數(shù)據(jù)所采用的實驗條件例如動物模型與本專利說明書所記載的實驗條件不同，諾華公司亦未對此作出合理解釋，最高人民法院最終維持了不接受補充實驗數(shù)據(jù)的結(jié)論。

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對于中醫(yī)而言，辨證施治不可避免地包含主觀性因素，制定的中藥復方乃基于中醫(yī)體系、各藥物存在復雜的配伍關(guān)系，故對于中藥復方的技術(shù)效果，尤其是組合物的協(xié)同增效、針對具體證候的效果描述，往往缺乏充分的數(shù)據(jù)支撐，進而很容易被認定為斷言式的技術(shù)效果。此時，補充試驗數(shù)據(jù)類似一種事后填坑，變得難上加難。

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對此，根據(jù)《專利審查指南》的示例和相關(guān)司法實踐，結(jié)合中藥復方的特點，如果專利申請文件明確記載或者隱含公開了補充實驗數(shù)據(jù)擬直接證明的技術(shù)效果，且公開了用于證明該效果的試驗方法，而補充試驗的試驗方法、條件與專利申請文件公開的有關(guān)實驗方法、條件一致，且補充試驗數(shù)據(jù)在證據(jù)形式上具有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，則有助于補充試驗數(shù)據(jù)被采納。

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筆者進一步建議，中藥研發(fā)主體應(yīng)該在前期中藥復方研發(fā)階段基于現(xiàn)有技術(shù)找準研發(fā)方向和路線并進行詳細的理論分析和試驗，或在臨床上發(fā)現(xiàn)有效方劑后及時開展理論論證和試驗驗證，并保留人用經(jīng)驗、試驗證據(jù)相關(guān)記錄。進而，中藥研發(fā)主體應(yīng)在專利挖掘和布局階段基于相對客觀的創(chuàng)新高度合理確定專利申請點/發(fā)明點，并在專利申請文件中充分說明技術(shù)構(gòu)思，為相關(guān)技術(shù)效果提供理論依據(jù)（例如中藥復方是如何通過診斷、辨證、確定治法治則、配伍成方的），以及相對應(yīng)的試驗依據(jù)（例如動物實驗、臨床試驗數(shù)據(jù)）。在上述過程中，專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)應(yīng)盡早介入，避免“研發(fā)的列車"完全脫離“專利軌道"。

我國基于千百年來的中藥理論傳承和積累，在中藥資源和知識層面具有天然優(yōu)勢，在近年抗擊疫情過程中，“三藥三方"[13]等中藥發(fā)揮了重要作用。但不能回避的潛在矛盾是，一方面，中藥的理論基礎(chǔ)和邏輯、中藥復方的獲得方式與西藥不同，中藥復方的藥物組成成分、反應(yīng)機理、藥效作用機制更是極為復雜，甚至在當前的技術(shù)水平下尚無法明確；另一方面，專利權(quán)的特點是“公開換保護"，且中藥專利獲得授權(quán)同樣要滿足創(chuàng)造性等實質(zhì)要求。知其所來，明其將往，只有充分了解并基于具體中藥復方的創(chuàng)新過程，在中醫(yī)藥的理論和邏輯下，結(jié)合相關(guān)技術(shù)效果進行更細致的專利創(chuàng)造性判斷，并考慮專利權(quán)與公共利益之間的平衡、中藥復方發(fā)明專利的質(zhì)量等問題，方能使中藥獲得更合理的專利權(quán)保護。