隨著知識經(jīng)濟的深入推進，知識產(chǎn)權已經(jīng)成為企業(yè)的核心資產(chǎn)和競爭力的核心要素，進而成為跨境交易的重要標的。從國外引入工程軟件具有多種模式，最簡單的模式是采購成品直接使用，也就是國內(nèi)工程軟件公司以中國境內(nèi)的代理商為橋梁，采購單位通過和代理商簽訂協(xié)議購買軟件。隨著跨境技術交易的日益深入，上述采購成品直接使用的模式日益無法滿足國內(nèi)企業(yè)的需要，工程軟件的源代碼跨境知識產(chǎn)權交易日益成為最重要的模式。近期，筆者參與了三維CAD軟件、EDA軟件、數(shù)據(jù)庫軟件等多個重大工程軟件源代碼的跨境知識產(chǎn)權交易，在組織盡職調查、擬定交易文件、開展交易談判等方面開展相關工作，現(xiàn)將實務中的一些重點內(nèi)容加以分析整理。

本問題亦可以表述為，"交易標的：目標程序與源程序？"。我們在工程軟件跨境知識產(chǎn)權交易中，首先需要明確工程軟件源代碼許可的性質是目標程序層面的黑盒交易還是源程序層面的白盒交易。眾所周知，程序員用python語言、C語言、Java語言等編程語言所編寫的計算機程序是源程序，上述源程序經(jīng)過編譯產(chǎn)生的，供計算機讀取并且執(zhí)行的由"0"和"1"組成的二進制機器指令是目標程序。

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雖然《計算機軟件保護條例》第三條第一項規(guī)定，"同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品"，但是由于程序員無法直接理解目標程序，只有在獲得源程序的前提下才能進一步改編源程序，因此以目標程序為交易標的還是以源程序為交易標的在商業(yè)目標上具有顯著區(qū)別：第一，只有將源程序作為交易標的、將交易性質定位于白盒交易，才有可能就計算機軟件源代碼進行研究、乃至于進行進一步的改編；第二，只有將源程序作為交易標的、將交易性質定位于白盒交易，才有可能就改編后的計算機軟件作為改編作品享有進一步的衍生知識產(chǎn)權的權利；第三，只有將源程序作為交易標的、將交易性質定位于白盒交易，才有可能基于衍生知識產(chǎn)權進行反向許可或者其他許可。

工程軟件具有較高的復雜性，通常在本體的源代碼之外，還存在組件等配套衍生開發(fā)部分。也就是說，工程軟件通常會將一部分功能作為組件進行"外掛"處理。由此，從知識產(chǎn)權交易的角度而言，需要把握三個方面：一是，對已存在的組件等配套衍生開發(fā)部分進行知識產(chǎn)權盡職調查，分析其與主體功能的關聯(lián)性以及可替代性，是屬于同一程序下的改進功能還是可視為獨立程序，分析其本身有沒有知識產(chǎn)權權屬風險和開源代碼合規(guī)風險；二是，對未來開發(fā)的組件等配套衍生開發(fā)部分，如果被許可人需要未來開展組件等配套衍生的開發(fā)，則需要就改編權等相關知識產(chǎn)權獲得授權，并且就未來配套衍生開發(fā)形成的代碼的知識產(chǎn)權進行約定，這一約定需要涵蓋知識產(chǎn)權的所有權、使用權、收益權、處分權等各個方面，如有必要還需要涉及對被許可人的返向授權（license-back）；三是，對未來開發(fā)的組件等配套衍生開發(fā)部分，如果許可人需要未來開展組件等配套衍生的開發(fā)，需要對組件等配套衍生開發(fā)新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權許可進行分析，研究是否賦予被許可人優(yōu)先被許可權等。也就是說，改編作品的衍生知識產(chǎn)權歸屬，是工程軟件跨境知識產(chǎn)權交易需要考慮的一個方面。

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此外，需明確工程軟件的授權類型，是否屬于永久性（Perpetual）許可或約定了授權時限，對于授權使用數(shù)量、以及被授權主體范圍等有無限制。這一問題通常取決于交易雙方的商業(yè)實踐，當交易類型屬于永久性許可時，對于軟件授權數(shù)、用戶限制（User Restrictions）等此類限制性條款可能相應縮減、或不再進行約定。相應的，在其他類型的授權協(xié)議中，對授權期限、授權數(shù)等此類條款的設計也將與合同雙方的商業(yè)合作關系以及交易性質本身環(huán)環(huán)相扣，在交易談判中占據(jù)更為重要的地位。因此，在進入交易前，就授權性質達成合意也是明確交易范圍的關鍵性事項。

工程軟件源代碼知識產(chǎn)權交易的重大風險在于，許可方一旦交付工程軟件源代碼，被許可方即可獲取代碼中的全部技術信息，如果發(fā)生合同無法繼續(xù)履行的情況，即使通過返還代碼、銷毀信息也很難保障許可方的核心權益。因此，工程軟件知識產(chǎn)權交易的許可方和被許可方通常需要對于交付條款（如何交付工程軟件源代碼）和驗收條款（如何對工程軟件源代碼進行驗收）作出明確約定。為了管控上述重大風險，通?？梢圆扇〉姆绞桨▋煞N：一是源代碼托管，亦即為了管控源代碼的泄露風險，許可方將源代碼交由中立的第三方托管，并約定在符合一定條件下（例如完成一定比例的付款）由中立的第三方交付給被許可方；二是源代碼預驗收，亦即許可方、被許可方的技術人員、律師在保密條件下共同對源代碼進行預驗收，合格后再開展交付。對于上述兩種不同的交付方式，應當與付款條款等商業(yè)側條款、質量保證條款等法律側條款進行銜接。

隨著開源技術的發(fā)展，越來越多的軟件源代碼采用了第三方開發(fā)的開源代碼，工程軟件源代碼也不例外。所謂"開源"，即開放源代碼（Open source code），亦稱為源代碼公開。工程軟件的開源代碼所依據(jù)的開源許可證有很多類型，既包括了APACHE、BSD、MIT、GPL、LGPL等常見許可證，也包括了某些企業(yè)針對其產(chǎn)品專門制定的許可協(xié)議以及非通行版許可證。

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目前的工程軟件涉及的更為復雜的情況是，開源代碼與商業(yè)代碼的結合，具有較高的融合度，難以直觀確認所有使用的開源代碼項目及使用方式。大多數(shù)情形下，開源軟件需同商業(yè)軟件結合從而形成完整的整體，因此使用開源軟件更應注意是否存在侵犯商業(yè)軟件著作權的可能性[1]。亦即，"程序員將眾多盒子連接在一起，用一個程序的輸出作為另一個程序的輸入，如此層層連接，最后程序間的聯(lián)系的枝杈非常細密，以至于很難在這些盒子上標注哪些是專有軟件，哪些是開源軟件"[2]。因而，如果工程軟件源代碼涉及開源代碼與專有代碼的混合，需要工程軟件源代碼的知識產(chǎn)權許可方明確所依據(jù)的開源許可證，并通過保證條款（warranty term）對基于所依據(jù)的開源許可證承擔必要的披露義務加以明確，特別是需要清晰地界定軟件衍生版本的權利歸屬，分清楚許可人和被許可人的權利義務。

在中美跨境工程軟件的源代碼知識產(chǎn)權交易中，如果工程軟件的源代碼沒有實現(xiàn)"公開可獲得"（Publicly available），仍然要受到《美國出口管理條例》（Export Administration Regulations）的管轄。特別需要注意的是，一旦美國修改《美國出口管理條例》，將高性能軟件等一些核心基礎軟件加入到管制中，并且將目前"備案即不被管制"修改為"備案且需要被管制"，那就意味著大量美國的核心開源項目將受到出口管制[3]。

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類似地，在中歐跨境工程軟件的源代碼知識產(chǎn)權交易中，需要考慮歐盟理事會通過的《歐盟兩用物項出口管制條例》對列入物項清單的工程軟件的出口（export）、再出口（re-export）、外發(fā)加工（outward processing procedure）、軟件和技術的電子傳輸（transmission of software or technology by electronic media）等行為加以規(guī)制。此外，美、歐構建了"美歐貿(mào)易與技術委員會"（TTC），加強在外國投資審查、出口管制、人工智能、半導體供應鏈、全球貿(mào)易挑戰(zhàn)應對等五大領域的合作[4]。

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在工程軟件源代碼跨境知識產(chǎn)權交易中，一方面，由于技術進出口管制政策的動態(tài)性，需要實時更新相關政策要求，就可能涉及的技術進出口管制合規(guī)風險進行分析；另一方面，需要在合同終止條款、擔保條款等方面充分考慮技術進出口管制的風險，對可能出現(xiàn)的情況預先加以規(guī)制。

一般而言，企業(yè)之間的商事糾紛可以通過仲裁、法院、第三方調解機構調解解決，在涉外商事交易中，一般都會選擇通過國際常設仲裁機構解決爭議?？缇持R產(chǎn)權交易的爭議解決機制同樣如此。保密性是國際仲裁公認的主要特征之一，而對于成本較高的英美法訴訟程序，選擇仲裁同樣大大節(jié)省了成本。國際仲裁在全球糾紛解決中的地位是穩(wěn)定的。它為解決國際商事糾紛提供了一個專業(yè)性的中立機構。對于跨境知識產(chǎn)權交易，聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的加入國范圍較廣，覆蓋大部分貿(mào)易活躍的國家，拿到判決后的執(zhí)行障礙會相對小一些。工程軟件企業(yè)商業(yè)模式較新，糾紛標的技術性較高，仲裁程序具有更高的靈活性。對于各國可能存在的政策變化所導致的司法實踐不穩(wěn)定的問題，也同樣可以通過仲裁程序避免，以英國脫歐為例，根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，仲裁裁決的執(zhí)行完全不受英國脫歐影響。因《紐約公約》在全球覆蓋較廣，國際商事仲裁裁決的跨國執(zhí)行遠易于跨國法院判決的執(zhí)行，其中涉及的法律問題相對簡單。仲裁裁決的可執(zhí)行性也是選擇仲裁優(yōu)于司法程序的一大原因。同時，需要分析跨境知識產(chǎn)權交易中可能出現(xiàn)的侵權責任，并在合同中對可能出現(xiàn)的侵權情形預先約定，盡量在合同框架下運用約定的爭議解決機制加以解決。

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工程軟件的跨境知識產(chǎn)權交易當事人如希望在中立的第三方地點解決爭議，可以考慮的爭議解決機構是新加坡國際商事法庭（SICC）。近年來，新加坡已成為主要的國際仲裁地，是亞太地區(qū)領先的仲裁中心之一。對于我國企業(yè)來說，選擇新加坡作為糾紛解決地，存在距離近、時差小、對于亞洲群體的偏見更少等優(yōu)勢。雖然新加坡國際商事法庭是新加坡高等法院的一個分支，但是對于與新加坡沒有實質性關聯(lián)的糾紛或合同規(guī)定以外國法律為適用法律的情況可適用特殊規(guī)則，允許新加坡國際商事法庭適用特別的訴訟程序。與仲裁裁決不同，新加坡國際商事法庭的判決只能通過互惠條款強制執(zhí)行，或者在資產(chǎn)所在的司法管轄區(qū)通過另行起訴要求強制執(zhí)行債務。

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在適用法的選擇上，首先，當合同雙方選擇適用新加坡法時，通常也意味著合意選擇新加坡仲裁解決糾紛，這也是在跨境工程軟件代碼交易時，對于中國境內(nèi)企業(yè)較為有利的局面。在更多的商業(yè)實踐中，對于適用法的選擇常取決于雙方的商業(yè)考量、談判地位以及標的軟件性質等多重因素。在商業(yè)實踐中，選擇英美法作為交易適用法較為常見，一方面，這可能是與境外企業(yè)協(xié)商所達成的合意；另一方面，英美法中存在對于知識產(chǎn)權交易較為有益的司法制度，即證據(jù)開示程序（Discovery，英國法下稱Disclosure）。一方當事人可以通過證據(jù)開示程序強迫訴訟對方當事人、甚至第三方提交與訴訟相關的文件和信息，而對于知識產(chǎn)權交易中所產(chǎn)生的爭議，例如侵權糾紛中，權利人有權迫使被訴侵權方上交硬件設備，包括硬盤、計算機等，而法院可以對其中的所有數(shù)據(jù)信息、操作記錄等進行復制和刻錄。因此，選擇英美法作為適用法，對合同任何一方都提供了強有力的風險防范以及更高程度的商業(yè)確信。

以上所討論的是，中國企業(yè)和國外企業(yè)之間的工程軟件源代碼知識產(chǎn)權交易的實務問題，特別需要關注的是，需要將多種類型的知識產(chǎn)權客體與多種類型的知識產(chǎn)權權利進行匹配，并將知識產(chǎn)權安排與商業(yè)安排、技術進出口管制等加以銜接，綜合管控交易風險，保障交易安全。