EPC工程總承包合同或者建設(shè)工程施工合同（下文統(tǒng)稱“建設(shè)工程合同"或者“合同"）記載的建設(shè)單位（或稱業(yè)主）與發(fā)包人主體不一致，付款義務(wù)主體如何確定？以有效合同主張預(yù)付款、進(jìn)度款或者結(jié)算款，還是以無效合同向建設(shè)單位或者發(fā)包人主張折價補償款，抑或以實際履行合同向其他付款義務(wù)主體或者事實合同的相對方主張工程款，不同的主張則請求權(quán)基礎(chǔ)不同，舉證角度不同，實體和程序方面處理結(jié)果也不同。本文歸納了判斷建設(shè)工程合同付款義務(wù)主體的主要考量因素。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（2020.03.01實施）第三條[1]的規(guī)定，工程總承包合同應(yīng)由建設(shè)單位與承包人簽訂。但實踐中，建設(shè)工程合同中的建設(shè)單位（或稱業(yè)主）與發(fā)包人主體不一致的情況并不鮮見，此情形下的付款義務(wù)主體如何確定，筆者分述以下四點。

若建設(shè)單位作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同的，此時的建設(shè)單位和發(fā)包人主體一致，即建設(shè)單位就是發(fā)包人。但需關(guān)注，“建設(shè)單位"與“發(fā)包人"內(nèi)涵和外延并非等同，前者基于建設(shè)項目的項目建議書、用地預(yù)審與選址意見書、環(huán)評、可研報告、用地規(guī)劃許可、土地使用權(quán)不動產(chǎn)證、工程規(guī)劃許可、施工許可[2]等的行政法律關(guān)系依法確立，后者基于與承包人訂立和履行的合同法律關(guān)系依約設(shè)定，即依據(jù)行政法律關(guān)系設(shè)定的“建設(shè)單位"與依據(jù)民事合同關(guān)系設(shè)定的“發(fā)包人"概念不同，除非兩者競合，否則建設(shè)單位并非必然支付工程款的付款義務(wù)主體。

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根據(jù)《上海市建設(shè)項目工程總承包管理辦法》（2021.05.01實施）第三十條[3]和第三十一條[4]等的規(guī)定，建設(shè)單位可以將施工圖一次性或者分期、分階段送審，工程總承包項目經(jīng)理應(yīng)在送審的施工圖設(shè)計文件上簽章；建設(shè)單位在申領(lǐng)施工許可證過程中，需要簽訂上傳全面負(fù)責(zé)勘察（可含）、設(shè)計、施工的工程總承包項目經(jīng)理工程質(zhì)量終身責(zé)任承諾書。前述規(guī)定表明，送審施工圖設(shè)計文件和申領(lǐng)施工許可證的過程，需要建設(shè)單位與承包人配合完成，故其他主體作為發(fā)包人簽訂EPC工程總承包合同的，無法替代建設(shè)單位履行在上述行政法律規(guī)范中的行政法律義務(wù)。但在涉及工程代建、合作開發(fā)等的建設(shè)項目中，建設(shè)單位基于特殊安排，由其他主體作為發(fā)包人與承包人形成工程總承包合同關(guān)系和付款關(guān)系。同時，為遵循上述行政法律規(guī)范，建設(shè)單位還可能與承包人簽訂名義上的工程總承包合同，即產(chǎn)生工程建設(shè)領(lǐng)域的“陰陽"合同問題，出現(xiàn)報建手續(xù)（備案的承包合同）中的發(fā)包人是建設(shè)單位，實際履行合同付款義務(wù)的發(fā)包人不是建設(shè)單位的差異情況。

若同一工程簽署了數(shù)份建設(shè)工程合同的，是首先判斷合同效力，還是首先判斷合同履行，認(rèn)定作為裁判依據(jù)的合同是效力優(yōu)先還是履行優(yōu)先，司法實踐中的裁判規(guī)則和尺度不盡相同，有些甚至出入較大。

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根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條[5]的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立數(shù)份施工合同均無效的，在質(zhì)量合格的情況下，應(yīng)首先判斷哪一份是實際履行的合同，并按實際履行的合同進(jìn)行折價補償?shù)乃痉ㄌ幚怼?/p>

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據(jù)筆者進(jìn)一步觀察，在涉及實際施工人的訴訟案件中，及或以事實合同關(guān)系否定書面合同關(guān)系的工程糾紛案中，部分法院亦傾向于將實際履行的合同關(guān)系作為司法保護(hù)的法律關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定和處理，對其他書面合同可能以“走賬合同"、“名義合同"、“空轉(zhuǎn)合同"等理由否定其證明力及待證法律關(guān)系。此等以實際履行的合同優(yōu)先作為認(rèn)定法律關(guān)系的傾向意見，進(jìn)一步體現(xiàn)了在法律關(guān)系認(rèn)定問題上的“穿透主義"，但此等處理常會導(dǎo)致當(dāng)事人意思自治和合同相對性預(yù)期的雙重落空，甚至造成書面合同訂立后被毀約方輕易撕毀而使其獲得更多的權(quán)益保護(hù)，讓合同守約方面臨重大合規(guī)和經(jīng)濟風(fēng)險。故，筆者認(rèn)為，適用“穿透主義"否定書面合同證明力及待證法律關(guān)系的，應(yīng)特別關(guān)注書面合同的發(fā)包人是否已依約支付了合同對價，以及承包人是否為因其毀約行為而獲得更多的權(quán)利或者利益，不宜輕易以書面合同為“名義合同"、“空轉(zhuǎn)合同"而否定其對待證法律關(guān)系的證明作用，此觀點也在最高人民法院（2019）最高法民終274號等民事判決中得到了印證。

筆者認(rèn)為，判斷建設(shè)單位是否實際參與了合同的履行，需要結(jié)合《民法典》第七百八十八條[6]的規(guī)定，即對某個建設(shè)工程合同是否實際履行進(jìn)行判斷，應(yīng)主要審查承包人是否進(jìn)行了工程建設(shè)，建設(shè)單位或者發(fā)包人是否支付了工程款，不能僅以建設(shè)單位辦理過報建手續(xù)，或者行政審批文件上記載為建設(shè)單位，就簡單認(rèn)定建設(shè)單位實際履行了建設(shè)工程合同的權(quán)利、義務(wù)。同時，還應(yīng)進(jìn)一步檢視與工程建設(shè)有關(guān)的設(shè)計、采購、施工、管理、洽商、索賠、驗收、移交以及支付、結(jié)算等行為，是否發(fā)生在建設(shè)單位和承包人之間，以準(zhǔn)確判斷建設(shè)單位是否實際參與了建設(shè)工程合同的履行。

建設(shè)工程合同的建設(shè)單位、發(fā)包人主體不一致的，還應(yīng)進(jìn)一步關(guān)注建設(shè)單位是否對發(fā)包人的付款義務(wù)做出過承諾或者混同付款等。若合同約定了發(fā)包人無力償付時則由建設(shè)單位墊付，或者由建設(shè)單位向發(fā)包人提供融資資金支持的，雖然不一定構(gòu)成“債務(wù)加入"或者“保證擔(dān)保"，但不影響承包人依據(jù)合同約定請求建設(shè)單位履行合同義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

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并且，如果建設(shè)工程合同中約定了建設(shè)單位承擔(dān)非金錢債務(wù)履行責(zé)任的，若建設(shè)單位違約，依據(jù)《民法典》第五百八十條[7]的規(guī)定，承包人可以要求履行，對于無法履行的，致使不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以請求終止合同，但不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

綜上，對EPC工程總承包合同付款義務(wù)主體的判斷，上述“建設(shè)單位和發(fā)包人法律概念的差異"、“同一工程是否存在數(shù)份建設(shè)工程合同"、“實際履行的是哪一份合同"、“建設(shè)單位是否實際參與了合同的履行"以及“建設(shè)單位是否存在債務(wù)加入、保證擔(dān)保及做出過其他承諾"的辨識不可或缺。法律作為社會科學(xué)的實踐日益精細(xì)化，關(guān)注到了上述付款義務(wù)主體的判斷過程，對于準(zhǔn)確選擇被告或者被申請人，匹配恰當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)和舉證方向，厘清債務(wù)數(shù)額，甄別建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否成立，有所裨益。