2022年萬眾矚目的奧運(yùn)盛事帶動(dòng)了中國冰雪經(jīng)濟(jì)，與此同時(shí)，運(yùn)動(dòng)品牌也隨之在中國乃至世界大放光芒。奧運(yùn)健兒們成為人們爭(zhēng)先模仿及崇拜的對(duì)象。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止2022年末，奧運(yùn)會(huì)兩枚金牌得主，19歲的谷愛凌代言品牌已達(dá)26個(gè)。得益于代言人的帶貨能力，運(yùn)動(dòng)品牌在選擇好的代言人的情況下，可能會(huì)大大促進(jìn)品牌產(chǎn)品的銷量：2017年，某明星作為adidas neo全球首席青年創(chuàng)意官，首次發(fā)布的同款T恤上線后光速售罄。2022年疫情期間，某明星直播帶觀眾跳健身操現(xiàn)象爆火，其個(gè)人也代言了運(yùn)動(dòng)品牌，給品牌方帶來了很大的熱度。因此，品牌方與代言人及其公司簽訂好代言合同至關(guān)重要。

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回顧往年，從某明星被“扒"出和靖國神社合照的社交平臺(tái)照片遭到官媒點(diǎn)名批評(píng)、到天價(jià)片酬和代孕等爭(zhēng)議風(fēng)波，娛樂圈可謂是風(fēng)波不斷。藝人明星受眾廣泛，又多受粉絲的喜愛和追捧，其創(chuàng)造的商業(yè)價(jià)值則是各個(gè)品牌方最為看重的。若藝人因個(gè)人原因失去了商業(yè)價(jià)值，不僅品牌方原先的品牌形象會(huì)受到影響，稍有不慎產(chǎn)品也會(huì)受到消費(fèi)者抵制。

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所以，代言藝人的選擇對(duì)于品牌方來說至關(guān)重要。選好藝人并簽好代言合同對(duì)品牌方抵御商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有重要的作用。

（一）實(shí)踐中，一些運(yùn)動(dòng)品牌會(huì)推出童裝，進(jìn)而產(chǎn)生了使用兒童形象推廣服飾的需求，那么是否可以選擇10周歲以下兒童代言？

不可以?！稄V告法》明確規(guī)定了，“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。"之所以禁止使用不滿十周歲的未成年人代言，是因?yàn)榇匀诵枰獙?duì)商品或者服務(wù)進(jìn)行推薦、證明，進(jìn)而需要有自己的辨識(shí)能力。未滿十周歲的兒童尚未形成辨識(shí)能力及獨(dú)立人格，不能對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行推薦、證明，進(jìn)而影響消費(fèi)者的判斷。

（二）我們經(jīng)常看到有些品牌使用兒童形象來推廣童裝品牌，這種情形下如何才算代言行為？

依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二條，廣告代言人，“是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。"[1]因此，廣告代言活動(dòng)是廣告代言人受廣告主（商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者）委托，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)廣告主的商品或者服務(wù)進(jìn)行推薦、證明的一種商業(yè)廣告活動(dòng)。

1. 以下幾種行為，通常被認(rèn)定為廣告代言：

(1) 在廣告中明確標(biāo)示代言人身份信息的，如姓名、職業(yè)等，表達(dá)代言人對(duì)產(chǎn)品的推薦、證明，進(jìn)而影響消費(fèi)者購買選擇的；

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(2) 一些知名度較高的主體具有高度身份可識(shí)別性，即使廣告中未標(biāo)明身份，但公眾通過其形象即可辨明其身份的，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學(xué)者、“網(wǎng)紅"等明星藝人、社會(huì)名人等，即使廣告使用“××體驗(yàn)官"等進(jìn)行推薦證明，也不能改變廣告代言人的身份特征；

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(3) 代言人以自己的名義或者形象參與網(wǎng)絡(luò)直播，對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明且直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的；

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(4) 明星藝人、社會(huì)名人等在含有商業(yè)植入廣告的綜藝節(jié)目中以自己的名義為植入的商品、服務(wù)進(jìn)行推薦、證明（如通過創(chuàng)意中插、情節(jié)設(shè)計(jì)等廣告形式）的。

2. 以下行為，通常不被認(rèn)定為廣告代言：

廣告中沒有標(biāo)明身份，公眾也難以辨別其身份，則不是以自己的獨(dú)立人格進(jìn)行商品或服務(wù)推薦，該種情形可以認(rèn)為屬于廣告表演，而不是廣告代言。

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綜上，不滿十周歲的未成年人是不得作為廣告代言人的。如果廣告中使用了兒童形象并且明確標(biāo)示了兒童的姓名，表達(dá)了對(duì)產(chǎn)品的贊許，或者廣告中使用了知名度較高的童星，或者在綜藝節(jié)目中的植入廣告中以兒童自己的名義對(duì)植入的商品進(jìn)行了推薦，都可以視為代言的行為，會(huì)受到行政處罰。但是如果并未在廣告中標(biāo)明不滿十周歲的未成年人的姓名等身份信息，也非知名童星，僅僅進(jìn)行服裝或其他產(chǎn)品展示，我們理解，則傾向于屬于廣告表演。實(shí)踐中，我們可以看到某明星夫婦在直播中為運(yùn)動(dòng)品牌代言時(shí)，并沒有讓自己的未成年女兒穿著該品牌運(yùn)動(dòng)服出鏡，是符合廣告法要求的。

（一）為什么藝人代言合同中要有道德條款？

選擇藝人或運(yùn)動(dòng)員代言，品牌方會(huì)面臨代言人發(fā)生道德問題、違法問題及專業(yè)能力問題等方面風(fēng)險(xiǎn)。明星的道德問題，是指明星的行為違背社會(huì)公序良俗，作為藝人向公眾傳播了不良的形象和價(jià)值觀，例如：迷信、出軌等。明星的違法問題，較之失德問題，則更加嚴(yán)重，例如：強(qiáng)奸、吸毒、偷稅漏稅、酒駕等。專業(yè)問題表現(xiàn)在，運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)賽成績和運(yùn)動(dòng)壽命，藝人的表演或演唱水平關(guān)乎大眾對(duì)他們的認(rèn)可，也與其能創(chuàng)造的商業(yè)價(jià)值息息相關(guān)。一旦品牌方使用的代言人卷入上述三個(gè)問題的漩渦中，會(huì)直接使得品牌形象一落千丈，甚至品牌產(chǎn)品也會(huì)受到消費(fèi)者抵制。

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2021年9月2日，中宣部發(fā)布《關(guān)于開展文娛領(lǐng)域綜合治理工作的通知》[2]，“要求進(jìn)一步強(qiáng)化行業(yè)管理。加大對(duì)違法失德藝人的懲處，禁止劣跡藝人轉(zhuǎn)移陣地復(fù)出。規(guī)范明星廣告代言?！l(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作用，強(qiáng)化職業(yè)道德委員會(huì)職能，積極開展道德評(píng)議，及時(shí)對(duì)違法失德人員和縱容違法失德行為的經(jīng)紀(jì)公司、明星工作室進(jìn)行行業(yè)抵制和聯(lián)合懲戒。"

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因此，道德條款的目的就是事前進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制，實(shí)現(xiàn)合同初衷。事后及時(shí)止損，避免品牌方形象受損。

（二）什么是道德條款？

我們通常將代言合同中約束藝人方行為并規(guī)避前述道德、違法及專業(yè)能力問題的相關(guān)條款稱為道德條款。道德條款通常以列舉加兜底的形式來分析。要求代言人（1）不得發(fā)表違反法律法規(guī)、公序良俗、反社會(huì)或主流大眾無法接受的不良言論和觀點(diǎn)；（2）不得存在違反法律法規(guī)、公序良俗、公眾公認(rèn)價(jià)值觀、社會(huì)道德底線之行為。

（三）面對(duì)個(gè)人生活經(jīng)常暴露在眾人視線范圍內(nèi)的藝人，品牌方如何將風(fēng)險(xiǎn)降至最低？

1. 事前篩選

品牌方在選定藝人前，可從幾個(gè)方面進(jìn)行事前調(diào)查：

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（1）明星本人的品行、大眾對(duì)其的評(píng)價(jià)、行業(yè)內(nèi)部對(duì)其的評(píng)價(jià)；

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（2）明星粉絲的管理是否到位，是否會(huì)給藝人造成不良的社會(huì)影響；

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（3）明星本人是否有過違法劣跡行為或者有過劣跡傳聞；

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（4）明星是否和其他品牌方產(chǎn)生過訴訟或者爭(zhēng)議；

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（5）篩掉演藝行業(yè)協(xié)會(huì)公布的劣跡藝人人選，對(duì)于同樣存在對(duì)被抵制過的類似行為的藝人或主播持謹(jǐn)慎態(tài)度。

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考慮上述因素并選定了藝人后，也應(yīng)給與藝人一定的考察期。在此期間，不直接形成代言關(guān)系，而是以品牌大使或者推薦官等身份進(jìn)行合作。也可以在考察期期間，收集大眾的反應(yīng)和評(píng)價(jià)，以確定是否進(jìn)行更深一步的代言合作。

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這種做法會(huì)給品牌方充足的時(shí)間，去衡量一個(gè)藝人帶給他們的商業(yè)價(jià)值和品牌效應(yīng)。需提請(qǐng)注意的是，品牌大使或推薦官雖然在商業(yè)上不成為代言人，在法律意義上實(shí)際上也是在進(jìn)行代言行為。

2. 合同約定

除了在事前選好藝人，合同中道德條款的保障是最重要且必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)。合同中必須寫明“道德條款"，通過合同條款約束代言人不發(fā)生違反道德、法律的行為。

除了常規(guī)的道德條款，為了更大程度地降低品牌方風(fēng)險(xiǎn)，品牌方不僅可以對(duì)藝人自身進(jìn)行道德條款的限制，還可以在條款時(shí)效等方面更加地細(xì)化。比如不僅約定藝人在品牌代言期間的行為應(yīng)當(dāng)符合合同約定的道德條款，也將藝人代言前的行為，納入條款規(guī)制范圍之中。若藝人因代言前的行為或者事跡，造成其在代言期間的風(fēng)評(píng)下降或者“人設(shè)崩塌"，也需要其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

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綜上，品牌方在選擇代言人時(shí)，要對(duì)藝人做好全面的事前調(diào)查。藝人代言合同中，寫明代言條款可以最大限度的保護(hù)品牌方的利益，防范藝人因個(gè)人道德問題造成的代言風(fēng)險(xiǎn)。

品牌方與藝人簽訂合同，看重的是明星藝人的帶貨能力。當(dāng)因明星藝人自身原因，使得其自身商業(yè)價(jià)值降低，那么品牌方所期望的合同目的就無法實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，品牌方有權(quán)按照合同中約定的解除條款和違約責(zé)任采取必要措施，以保證自身品牌價(jià)值。

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實(shí)踐中，通常約定品牌方有單方解除權(quán)的情形有藝人（1）因代孕、傷害民族感情等行為被認(rèn)定為“劣跡藝人"；（2）或因醉駕、家暴、吸毒、強(qiáng)奸等被施以行政處罰、被判定構(gòu)成刑事犯罪；（3）或發(fā)生其他有違公序良俗行為，導(dǎo)致公眾對(duì)其評(píng)價(jià)嚴(yán)重降低或存在嚴(yán)重降低的可能性的行為。以下為解除合同條款舉例：

合同中約定了解除條款，當(dāng)事件發(fā)生時(shí)，品牌方是否有必要且能夠立即解約呢？

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在此，需要考慮兩個(gè)因素。一是藝人的違約程度是否能夠影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，二是藝人焦點(diǎn)事件是否會(huì)出現(xiàn)輿論反轉(zhuǎn)。

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當(dāng)藝人出現(xiàn)負(fù)面新聞，其自身的評(píng)價(jià)降低時(shí)，品牌一方是否能夠主張解除合同，在于該負(fù)面新聞是否影響品牌方合同目的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民會(huì)議紀(jì)要》），“合同約定的解除條件成就時(shí)，守約方以此為由請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)誠實(shí)信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，守約方請(qǐng)求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。"

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當(dāng)藝人明星陷入輿論漩渦時(shí)，品牌方非常希望快速地解除合同，保護(hù)自身品牌。但是，此時(shí)需要注意，若是沒有查清楚事實(shí)，就馬上解約藝人，可能會(huì)在解約后出現(xiàn)事實(shí)反轉(zhuǎn)。而一旦反轉(zhuǎn)，對(duì)于品牌方而言，同樣會(huì)面臨輿論壓力，甚至?xí)凰嚾似鹪V要求承擔(dān)違約責(zé)任。因此，品牌方需謹(jǐn)慎行使解除權(quán)。我們建議品牌方此時(shí)不要操之過急。能否解除合同、在什么時(shí)間節(jié)點(diǎn)解除合同，是否發(fā)布聲明還是持續(xù)關(guān)注權(quán)威媒體的報(bào)道，這些問題最好咨詢律師進(jìn)行評(píng)估后，再進(jìn)行下一步的行動(dòng)。

追究違約賠償責(zé)任是品牌公司保護(hù)自身利益的有力武器。因?yàn)槠放品皆诖院贤?xiàng)下的主要義務(wù)就是向藝人方支付代言費(fèi)用，藝人方如違反代言合同中約定的義務(wù)，品牌方均可以主張追究其違約賠償責(zé)任。

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常見的藝人方有可能會(huì)違約的條款涉及：

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1. 藝人須著品牌方產(chǎn)品按時(shí)履行拍攝計(jì)劃或出席活動(dòng)等；

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2. 藝人不得為競(jìng)品代言，不得在公開場(chǎng)合穿著或佩戴競(jìng)品服飾；

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3. 藝人方保持正面形象，遵紀(jì)守法，遵守社會(huì)公序良俗；

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4. 藝人不得以任何形式貶低品牌或品牌產(chǎn)品，要夸贊品牌產(chǎn)品；

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5. 藝人要積極曝光品牌產(chǎn)品。

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為了更好的維護(hù)品牌方利益，需要在合同中明確約定雙方權(quán)利義務(wù)。鑒于代言合同中藝人方所負(fù)擔(dān)義務(wù)較多，可以嚴(yán)格設(shè)置藝人違約責(zé)任。在確定損失賠償數(shù)額時(shí)，要求違約方藝人賠償全部損失，包括訴訟費(fèi)和律師費(fèi)等，而非僅限于代言合同項(xiàng)下的費(fèi)用，會(huì)更有利于最大限度的收回成本。

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典型違約賠償條款如下：

綜上，當(dāng)藝人違反代言合同中約定的義務(wù)或承諾時(shí)，品牌方可以追究其違約責(zé)任。若其違約行為已嚴(yán)重影響到合同目的實(shí)現(xiàn)時(shí)，品牌方即可行使合同的單方解除權(quán)，并要求賠償損失。

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總而言之，我們建議，在簽訂代言合同前，品牌方應(yīng)對(duì)藝人做好盡職調(diào)查，避免選擇劣跡藝人代言產(chǎn)品；在代言期間，品牌方需實(shí)時(shí)關(guān)注藝人動(dòng)向，如發(fā)現(xiàn)藝人出現(xiàn)任何問題或有任何違約行為，品牌方應(yīng)及時(shí)敦促藝人改進(jìn)糾正；如有突發(fā)事件，品牌方應(yīng)啟動(dòng)應(yīng)急機(jī)制，采取公關(guān)措施積極應(yīng)對(duì)，從而最大限度降低事件對(duì)品牌的不良影響，從而減少損失。選好代言藝人，簽好并履行好代言合同，才能使品牌方與代言人互利共贏。